A teoria do contrato no Direito Privado contemporâneo: o resumo de uma aula na Escola Paulista da Magistratura

O presente texto reúne as linhas gerais da aula que ministrei no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu, na especialização em Direito do Consumidor da Escola Paulista da Magistratura (EPM), dedicada à Teoria do Contrato no Direito Privado Contemporâneo.

Foi uma ótima oportunidade para rever e reafirmar conceitos, que volto a tratar neste meu breve artigo e na minha coluna do portal Lawletter. Agradeço, assim, aos Desembargadores Guilherme Ferreira da Cruz e Alexandre David Malfatti por esse honroso convite e pela oportunidade de voltar à EPM, onde leciono há mais de quinze anos.

A exposição partiu da concepção tradicional do contrato e de sua evolução histórica, com especial atenção à transformação da liberdade contratual e da autonomia privada, à incidência dos valores constitucionais e ao papel das cláusulas gerais no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. O propósito deste relato é apresentar, em linguagem direta, os principais pontos debatidos, sem perder de vista a necessária articulação entre a teoria e a prática.

Da concepção liberal à complexidade contemporânea: dimensões patrimoniais e existenciais

Como se sabe, o contrato é tão antigo quanto a vida em sociedade. Desde que as pessoas passaram a organizar a circulação de bens, a prestação de serviços e a cooperação econômica, surgiram acordos destinados a compor interesses. A própria noção de sociedade pressupõe concertação de vontades em torno de finalidades comuns. Contudo, o contrato não permaneceu imóvel, eis que a sua feição jurídica foi moldada por sucessivas experiências históricas e, de modo particularmente intenso, pelas mudanças econômicas, sociais e constitucionais dos últimos séculos.

Na visão clássica, consolidada pelo liberalismo jurídico, o contrato é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e deveres de conteúdo patrimonial, ideia que é retirada do art. 1.321 do Código Civil Italiano. Essa definição evidencia a convergência de declarações de vontade e a aptidão do pacto para produzir efeitos jurídicos.

O Código Civil Brasileiro de 2002, assim como seu antecessor, não apresenta um conceito expresso do contrato, mas sua disciplina pressupõe essa estrutura. Como bem aponta Maria Helena Diniz, há um elemento subjetivo, ligado à presença de duas ou mais partes, e um elemento funcional, representado pela composição de interesses contrapostos, porém harmonizáveis. Essa é a estrutura e a função primordial em toda relação contratual (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Volume 3. São Paulo: Saraiva, 42ª Edição, 2026, p. 12).

De todo modo, não se pode negar que a compreensão tradicional, embora ainda útil, tornou-se insuficiente para explicar toda a complexidade das relações privadas negociais. O contrato contemporâneo pode alcançar situações existenciais, interferir em direitos da personalidade e produzir efeitos que ultrapassam os sujeitos que formalmente o celebraram. Muitos contratos envolvem a imagem, os dados pessoais, a saúde, a educação e a moradia, demonstrando que o conteúdo contratual nem sempre é apenas econômico ou patrimonial puro. Além disso, negócios celebrados em massa ou inseridos em cadeias produtivas, inclusive pelo meio digital, podem repercutir para terceiros e sobre a coletividade. Há mais de vinte anos isso foi demonstrado pelo Professor Luciano de Camargo Penteado, em sua célebre tese de doutorado defendida na Faculdade de Direito da USP (e publicada em: PENTEADO, Luciano. Efeitos contratuais perante terceiros. São Paulo: Quartier Latin, 2006).

Por isso, a doutrina contemporânea, como é o caso de Paulo Nalin, passou a descrever o contrato como relação jurídica fundada não somente na vontade, mas também na solidariedade constitucional, apta a produzir efeitos patrimoniais e existenciais entre as partes e perante terceiros (NALIN, Paulo. O contrato. Conceito pós-moderno. Curitiba: Juruá, 2ª Edição, 2006). Essa leitura não elimina a autonomia privada, mas, ao contrário, procura situá-la em um sistema jurídico no qual a liberdade convive com a responsabilidade, a cooperação e o respeito à pessoa humana. A passagem do contrato moderno ao contrato contemporâneo não significa um abandono da sua força obrigatória, mas sua releitura à luz de valores sociais e constitucionais.

Também é sempre importante distinguir o instituto contrato de seu instrumento. O contrato, como categoria jurídica, é o acordo produtor de efeitos reconhecidos pelo ordenamento jurídico. O instrumento contratual, por sua vez, é o suporte em que esse acordo pode ser documentado. Nem todo contrato exige forma escrita, assim como nem todo documento denominado como contrato corresponde, tecnicamente, a um tipo contratual autônomo, como é o caso dos institutos reais, previstos no art. 1.225 do Código Civil, que decorrem da autonomia privada. Essa distinção evita equívocos frequentes na prática e realça a primazia do conteúdo da relação sobre a simples denominação adotada pelas partes.

Constitucionalização e princípios estruturantes: função social e boa-fé objetiva

Outro aspecto pontuado na minha aula é que a constitucionalização do Direito Civil continua a ocupar uma posição central nessa mudança, pois o contrato não pode ser interpretado de modo isolado, como se estivesse alheio aos fundamentos e objetivos da República. Dignidade da pessoa humana, solidariedade social e igualdade material fornecem parâmetros para a compreensão das relações privadas, como se tem visto em debates recentes sobre a tutela da saúde.

Sob essa perspectiva, a Constituição Federal de 1988 incide no Direito Contratual não apenas para invalidar disposições incompatíveis com seus comandos, mas também para orientar a interpretação das cláusulas gerais e a solução de conflitos concretos. Nesse contexto, não se pode negar que a livre-iniciativa, igualmente prevista no Texto Maior, em seu art. 170, constitui motivo de tensões na teoria e na prática, tendo sido fortalecida pela Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019).

Nesse cenário, os princípios contratuais adquiriram função decisiva, tendo grande força ainda na atualidade. O Código Civil de 2002 é marcado pela presença desses princípios, das cláusulas gerais e de conceitos abertos, que permitem ao intérprete aproximar a norma das particularidades do caso. A autonomia privada continua sendo ponto de partida, eis que compete às partes decidir se contratarão, com quem contratarão e qual conteúdo atribuirão ao negócio, dentro dos limites legais.

Essa autonomia, entretanto, não se confunde com soberania da vontade, uma vez que o seu exercício deve respeitar a ordem pública, a boa-fé objetiva, a função social, os bons costumes e os direitos fundamentais. O art. 187 do Código Civil é um bom exemplo desse controle, prevendo que "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".

Não se pode negar, obviamente, que a força obrigatória dos contratos, sintetizada pela máxima pacta sunt servanda, preserva a confiança e a segurança das relações econômicas. Sem a expectativa de cumprimento, o contrato perderia grande parte de sua utilidade como instrumento de planejamento patrimonial e econômico. A obrigatoriedade, porém, não é absoluta, porque situações excepcionais podem justificar a sua revisão ou até mesmo a resolução, especialmente diante de alteração superveniente que rompe gravemente o equilíbrio originalmente estabelecido pelas partes. O desafio consiste em impedir que a correção de injustiças concretas se converta em instabilidade geral.

Pelo que está previsto nos arts. 421 e 2.035, parágrafo único, do Código Civil, a função social do contrato, reconhecida pela última norma como princípio de ordem pública, delimita o exercício da liberdade contratual e exige a consideração dos efeitos econômicos e sociais do negócio, de acordo com cada tipo ou modalidade contratual. A sua incidência pode ocorrer:

• No plano interno (eficácia interna): protegendo a parte atingida por desequilíbrio incompatível com o sistema, como está no Enunciado nº 360 da IV Jornada de Direito Civil;
• No plano externo (eficácia externa): quando o contrato repercute indevidamente sobre terceiros ou sobre interesses coletivos, visando à tutela externa do crédito, nos termos do Enunciado nº 21, aprovado na I Jornada de Direito Civil.

Assim, a função social não serve para extinguir a autonomia privada, mas para impedir que o contrato seja utilizado de maneira antissocial ou ofensiva a direitos não só das partes, como também de terceiros. Tanto isso é verdade que se tornou comum associar a função social do contrato à conservação do negócio jurídico, consoante expressa o Enunciado nº 22, também da I Jornada de Direito Civil: "a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas". Essa incidência teve especial aplicação em tempos de pandemia de Covid-19, entre os anos de 2020 e 2022, repercutindo até hoje.

A boa-fé objetiva, por sua vez, estabelece um padrão de conduta leal, honesta e cooperativa entre as partes. Como está no Enunciado nº 26 da I Jornada de Direito Civil, "a cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes". Assim, não se investiga apenas a intenção psicológica dos contratantes, como se dá com a boa-fé subjetiva, mas o comportamento concretamente esperado em cada contexto negocial e contratual.

Dela derivam os deveres anexos de informação, respeito, cuidado, colaboração e até mesmo de mitigação do próprio prejuízo (duty to mitigate the loss). Esses deveres atuam antes da celebração, durante a execução e mesmo após o término do vínculo, permitindo reconhecer responsabilidade pré-contratual, contratual e pós-contratual, o que passará a constar expressamente do art. 422 do Código Civil, com a aprovação do Projeto de Reforma do Código Civil. Em sua atual redação, a norma não menciona a fase pré-contratual, mas apenas a conclusão e a execução do contrato.

A relatividade dos efeitos contratuais completa esse quadro. Em regra, o contrato vincula as partes que o celebraram, gerando efeitos inter partes, diante da máxima res inter alios. A experiência contemporânea, contudo, demonstra que determinados efeitos podem alcançar terceiros, seja para protegê-los, seja para responsabilizá-los quando interferem ilicitamente na relação. Cadeias contratuais, redes de fornecedores e relações coligadas, sobretudo no meio eletrônico ou digital, tornam indispensável uma leitura menos rígida do princípio, sem afastar a segurança jurídica.

Diálogo das fontes: a relação de complementaridade entre o Código Civil e o CDC

A aula na Escola Paulista da Magistratura também destacou a aproximação principiológica entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, como está no Enunciado nº 167, aprovado na III Jornada de Direito Civil, em 2003. Embora cada diploma preserve o seu campo próprio de incidência, ambos incorporam uma teoria contratual comprometida com a boa-fé, o equilíbrio e a proteção da confiança. O CDC atua como lei especial nas relações de consumo e tutela o consumidor vulnerável, sobretudo por meio do dever de informação, da interpretação mais favorável, do controle das cláusulas abusivas, da revisão contratual por simples onerosidade e da responsabilidade objetiva do fornecedor.

O diálogo das fontes, tese de Erik Jayme e Cláudia Lima Marques, permite, porém, a aplicação coordenada de normas convergentes. Não se trata de escolher mecanicamente entre o Código Civil e o CDC, mas de construir solução coerente com a finalidade de cada regime e com a proteção assegurada ao sujeito vulnerável.

Em certos casos, uma regra civil pode complementar a disciplina consumerista, como se tem verificado nos institutos da prescrição e da decadência. Em outros, a especialidade e o caráter protetivo do CDC afastam a incidência de solução geral menos favorável, como no tocante à responsabilidade civil objetiva dos fornecedores. O método exige fundamentação cuidadosa, evitando-se tanto a fragmentação quanto uma mistura indiscriminada dos regimes jurídicos.

Regimes contratuais diferenciados e o Projeto de Reforma do Código Civil

A diversidade dos contratos recomenda atenção às funções concretamente desempenhadas. Contratos civis, empresariais, de consumo e de trabalho não podem ser submetidos, sem mediações, ao mesmo grau de intervenção. Tanto isso é verdade que o Projeto de Reforma do Código Civil propõe essa divisão no seu novo art. 421-B, conforme redação elaborada pela Professora Rosa Maria de Andrade Nery, in verbis:

"Deve-se levar em conta para o tratamento legal e para a identificação das funções realizadas pelos diversos tipos contratuais, a circunstância de disponibilizarem:

I - bens e serviços ligados à atividade de produção e de intermediação das cadeias produtivas, típicos dos contratos celebrados entre empresas;

II - bens e serviços terminais das cadeias produtivas ao consumidor final, marca dos contratos de consumo;

III - força de trabalho a uma cadeia produtiva, característica dos contratos de trabalho;

IV - bens e serviços independentemente de sua integração a qualquer cadeia produtiva, como se dá com os contratos civis".

Penso que essa proposta, caso aprovada, trará mais segurança para o ambiente contratual brasileiro, com a separação dos respectivos regimes jurídicos.

Outro ponto que tratei na minha aula na EPM: as relações paritárias entre agentes econômicos experientes justificam maior deferência às escolhas negociais, enquanto os contratos de adesão, as relações de consumo e as situações de dependência econômica reclamam um controle mais intenso pelos julgadores. A assimetria contratual não decorre apenas da qualificação formal das partes e deve ser aferida a partir da posição efetivamente ocupada por cada contratante.

Nos contratos empresariais, a preservação da alocação de riscos, dos usos do setor e da previsibilidade possui especial relevância. A boa-fé empresarial considera as expectativas legítimas próprias do ambiente econômico, sem autorizar deslealdade ou abuso. Além disso, as cláusulas de confidencialidade, de não concorrência e de limitação de responsabilidade devem ser examinadas conforme sua finalidade, extensão e compatibilidade com a ordem econômica e jurídica. Todas essas preocupações constam da proposta de um novo art. 421-C do Código Civil, inserida no Projeto de Lei nº 4/2025, que visa à reforma da codificação, um dos aspectos que expus em minha aula.

Intervenção judicial e a aplicação das cláusulas gerais

A par de todas essas afirmações e constatações, não se pode negar que a intervenção judicial nos contratos deve ser orientada pelo equilíbrio e pela prudência. Nem a sacralização do pacto nem a sua revisão automática oferecem respostas adequadas. O julgador precisa identificar o regime jurídico aplicável, a natureza do contrato, a distribuição dos riscos, as regras de tráfego de cada figura contratual, o comportamento das partes e a intensidade da vulnerabilidade ou hipossuficiência da parte. A fundamentação dos julgamentos, nos termos do que está previsto no art. 489, § 1º, do Código de Processo Civil, deve demonstrar por que a liberdade contratual merece prevalecer ou por que, no caso concreto, deve ceder diante de valor jurídico superior, a exemplo de um princípio cogente ou de ordem pública.

As cláusulas gerais são essenciais nesse processo. Expressões como boa-fé, função social, abuso de direito e onerosidade excessiva não entregam respostas prontas ou fechadas, mas abrem espaço para concretização argumentativa. Tal abertura, contudo, não autoriza decisões intuitivas ou automáticas. Muito ao contrário, exige maior rigor, pois o intérprete deve relacionar os fatos provados, os valores do sistema e as consequências da solução adotada. A segurança jurídica contemporânea não depende apenas de regras detalhadas, mas também da aplicação consistente e transparente dos princípios e das cláusulas gerais, o que tem sido bem executado pela jurisprudência brasileira nos últimos anos.

A análise dos contratos deve ainda ultrapassar a leitura isolada de cláusulas. Importam, para se resolver o caso concreto, a operação econômica global, os documentos pré-contratuais, a publicidade, as informações fornecidas, os usos e regras de tráfego de cada tipo contratual e a conduta posterior dos envolvidos. Em relações duradouras, a cooperação assume importância ainda maior, pois o vínculo depende de ajustes sucessivos e de preservação da confiança. A teoria contemporânea desloca o foco do instante da celebração para todo o processo contratual.

Conclusão: a síntese contemporânea da teoria contratual

Ao final da aula, a conclusão apresentada foi a de que a teoria do contrato vive uma fase de síntese. A autonomia privada permanece indispensável, mas é funcionalizada por valores constitucionais e sociais. A força obrigatória conserva a sua relevância, porém convive com mecanismos de controle de abusos e de correção de desequilíbrios excepcionais. A relatividade dos efeitos é preservada como regra, ao mesmo tempo que se reconhecem repercussões externas em hipóteses justificadas. Boa-fé e função social não substituem o contrato, mas qualificam o modo como ele deve nascer, ser interpretado, executado e encerrado.

Essa perspectiva permite compreender o contrato como instrumento de liberdade, de circulação de riquezas e de realização de projetos individuais, sem ignorar sua inserção em uma ordem jurídica comprometida com a dignidade, a solidariedade e a igualdade material.

Por tudo o que tratamos e debatemos nesse encontro acadêmico na Escola Paulista da Magistratura, o ponto central para o Direito Privado Contemporâneo não está em escolher entre autonomia e intervenção, mas em definir, com coerência, o espaço adequado de cada uma. É nesse equilíbrio que o contrato preserva a sua utilidade econômica e a sua legitimidade jurídica, conforme procurei sintetizar com base no conteúdo exposto em minha aula.