Empresa sem bens e fechada de forma irregular não basta para atingir o patrimônio dos sócios, decide o STJ em repetitivo

Advogada empresarial, com atuação em estruturação societária, planejamento sucessório, prevenção de passivos e compliance corporativo na KASV Advocacia Empresarial.

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou, sob o rito dos recursos repetitivos, a tese de que a desconsideração da personalidade jurídica nas relações de direito civil e empresarial exige a comprovação efetiva de abuso, caracterizado por desvio de finalidade ou confusão patrimonial, e que a simples inexistência de bens penhoráveis ou o encerramento irregular das atividades não são suficientes para a medida. O entendimento já predominava na Corte, mas agora tem força vinculante para juízes e tribunais de todo o país.

Este artigo examina o alcance da tese, os setores em que ela não se aplica, a ressalva que mantém aberta a desconsideração quando a dissolução irregular serve à fraude e o que a decisão exige, na prática, de sócios que querem preservar a separação patrimonial e de credores que pretendem alcançá-la.

O que a Segunda Seção decidiu no Tema 1.210

No julgamento do Tema 1.210, a partir dos Recursos Especiais 1.873.187 e 1.873.811, relatados pelo Ministro Raul Araújo, a Segunda Seção do STJ fixou a seguinte tese:

"Nas relações jurídicas de direito civil e empresarial, a desconsideração da personalidade jurídica requer a efetiva comprovação de abuso da personalidade jurídica, caracterizado por desvio de finalidade ou por confusão patrimonial, nos termos exigidos pelo artigo 50 do Código Civil, sendo insuficiente a mera inexistência de bens penhoráveis ou o encerramento irregular das atividades da sociedade empresária."

O relator destacou que a desconsideração é medida excepcional e depende de prova específica de que a pessoa jurídica foi utilizada como instrumento para práticas ilícitas. Registrou, também, que o Tribunal já tinha entendimento consolidado no sentido de que a falta de patrimônio e o fechamento irregular da empresa, isoladamente, não configuram abuso.

A novidade, portanto, não está no conteúdo do entendimento, mas na sua força. Como tese firmada em julgamento de recursos repetitivos, ela passa a integrar o rol de precedentes que juízes e tribunais devem observar, nos termos do artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

A Teoria Maior e o artigo 50 do Código Civil

O direito brasileiro convive com duas formas de desconsideração.

Pela chamada Teoria Menor, basta que a personalidade jurídica represente obstáculo ao ressarcimento do credor, sem necessidade de demonstrar fraude ou abuso. É o modelo do artigo 28, § 5º, do Código de Defesa do Consumidor e do artigo 4º da Lei nº 9.605/1998, em matéria ambiental.

Pela Teoria Maior, adotada como regra geral pelo artigo 50 do Código Civil, a desconsideração depende da demonstração de abuso, por desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Desde a Lei nº 13.874/2019, conhecida como Lei da Liberdade Econômica, o próprio artigo 50 define esses conceitos:

• Desvio de finalidade: corresponde à utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e praticar atos ilícitos de qualquer natureza;
• Confusão patrimonial: é a ausência de separação de fato entre os patrimônios, revelada, por exemplo, pelo cumprimento repetitivo, pela sociedade, de obrigações do sócio ou do administrador, ou pela transferência de ativos ou passivos sem contraprestação efetiva, ressalvados os de valor proporcionalmente insignificante.

A mesma lei acrescentou que a simples existência de grupo econômico não autoriza a desconsideração e que a expansão ou alteração da finalidade original da atividade não constitui desvio de finalidade.

A tese do Tema 1.210 é, em grande medida, a leitura do STJ sobre esse texto. Ao afirmar que insolvência e encerramento irregular não bastam, a Corte reafirma que a separação patrimonial é a regra e que o seu afastamento exige a prova de um comportamento abusivo concreto, e não apenas de um resultado econômico desfavorável ao credor.

O fim de um atalho processual muito utilizado

Na prática do contencioso civil e empresarial, era frequente que o pedido de desconsideração se apoiasse em dois fatos: as pesquisas de bens resultaram negativas e a empresa não foi localizada em seu endereço ou deixou de funcionar sem baixa regular. A tese impede que esse quadro, sozinho, sustente a responsabilização dos sócios.

O credor continuará podendo pedir a medida, mas precisará apresentar indícios concretos de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial, e isso deverá ser examinado no incidente previsto nos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil, com contraditório e produção de prova.

Convém não confundir esse cenário com o redirecionamento da execução fiscal. A Súmula 435 do próprio STJ presume a dissolução irregular da empresa que deixa de funcionar no domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento ao sócio-gerente com base no artigo 135 do Código Tributário Nacional. Trata-se de regime próprio da responsabilidade tributária, que não foi alcançado pela tese, expressamente restrita às relações de direito civil e empresarial.

Onde a tese não chega: assimetrias nos regimes de responsabilidade

O recorte da tese é deliberado e merece atenção de empresários. Nas relações de consumo e nas questões ambientais, continuam valendo os dispositivos legais que adotam a Teoria Menor. Na Justiça do Trabalho, a jurisprudência historicamente tem sido mais flexível na responsabilização de sócios, com fundamento na natureza alimentar do crédito e na aplicação analógica do Código de Defesa do Consumidor.

Isso significa que a mesma empresa, em situação de crise, pode estar protegida perante um fornecedor ou uma instituição financeira e, ao mesmo tempo, exposta perante consumidores, empregados e o Fisco.

Essa assimetria é, na minha avaliação, o ponto que o empresário mais tende a subestimar. A proteção reforçada pelo STJ não é uma blindagem geral do patrimônio pessoal, mas uma garantia de que, nas relações civis e empresariais, os sócios só responderão se houver prova de que se utilizaram indevidamente da sociedade.

A ressalva que os credores vão explorar

O voto do relator reconheceu que a desconsideração é cabível quando a dissolução ou a inatividade irregular da sociedade tiver como finalidade fraudar a lei, mediante desvio de finalidade ou confusão patrimonial. O encerramento irregular, portanto, não é irrelevante. Ele deixa de ser prova suficiente, mas pode compor um conjunto probatório que revele o abuso, como ocorre quando o fechamento é acompanhado da transferência de clientes, empregados ou estoque para outra empresa ligada aos mesmos sócios, ou da retirada de recursos pouco antes do vencimento das dívidas.

Também não se deve ignorar a discussão sobre quem deve produzir essa prova. Em julgamento recente, a Terceira Turma do STJ admitiu, por maioria, a inversão do ônus da prova no incidente de desconsideração em um caso em que a ausência dos livros contábeis obrigatórios tornava excessivamente difícil para o credor demonstrar a confusão patrimonial.

A exigência de prova efetiva de abuso, firmada agora em repetitivo, não parece incompatível com esse entendimento. A tese define o que precisa ser provado; a distribuição dinâmica do ônus da prova, prevista no artigo 373, § 1º, do Código de Processo Civil, trata de quem deve prová-lo quando uma das partes controla as informações. Para a empresa que não mantém escrituração regular, essa combinação pode ser especialmente desfavorável.

O que a decisão exige dos sócios e dos credores

Para sócios e administradores, a tese reforça uma lição de governança: a separação patrimonial que o Direito protege é aquela que existe na realidade. Contas bancárias segregadas, escrituração contábil regular, contratos formais entre a sociedade e seus sócios ou empresas do mesmo grupo, distribuição de lucros documentada e encerramento das atividades pelo procedimento legal de dissolução e liquidação são os elementos que permitirão à defesa demonstrar que não houve abuso. A empresa que paga despesas pessoais dos sócios, movimenta recursos sem lastro documental ou simplesmente abandona suas atividades transfere ao credor os indícios de que ele precisa.

Para credores, a decisão exige mudança de estratégia. O pedido de desconsideração deixa de ser um desdobramento quase automático da execução frustrada e passa a demandar investigação prévia. Pesquisas societárias sobre empresas constituídas pelos mesmos sócios, análise de movimentações financeiras quando autorizada judicialmente, verificação de sucessão empresarial de fato e requerimento de exibição de livros contábeis são instrumentos que ganham relevância. Contratos empresariais também podem antecipar essa realidade, com garantias pessoais, cláusulas de informação financeira periódica e outros mecanismos que reduzam a dependência do credor em relação à desconsideração.

Conclusão

O Tema 1.210 consolida, com força vinculante, a compreensão de que a personalidade jurídica é um instrumento legítimo de organização da atividade econômica e de limitação de riscos, cujo afastamento depende da prova de que foi usada de forma abusiva. A decisão traz previsibilidade a quem empreende e reduz o espaço para decisões que tratavam a insolvência como sinônimo de fraude.

Essa previsibilidade, porém, não dispensa cuidado. A proteção vale para as relações civis e empresariais, convive com regimes mais rigorosos em outras esferas e depende de uma separação patrimonial que possa ser demonstrada documentalmente. Para o empresário, a melhor forma de se beneficiar da tese é organizar a empresa hoje de modo que, se houver crise amanhã, não exista prova de abuso a ser encontrada.