Fazenda Pública já participa das recuperações sob as vestes da transação, diz Marcos Sanches

Durante o encontro online A Visão dos Tribunais sobre Recuperação Judicial, promovido pela Lawletter na última sexta-feira (17), o juiz Marcos Pereira Sanches, titular da Vara de Recuperação Judicial e Falência de Vitória, afirmou que a Fazenda Pública já participa das reestruturações empresariais por meio da transação tributária, embora continue formalmente fora do concurso de credores. O magistrado analisou as dificuldades relacionadas às certidões fiscais, defendeu prazo para regularização quando a demora não for provocada pela empresa e questionou a constitucionalidade de uma hipótese de falência criada exclusivamente em favor do Fisco.

Quando o concurso vira exceção

Marcos iniciou a exposição criticando o aumento dos créditos que permanecem fora dos efeitos da recuperação judicial.

Segundo ele, a recuperação depende da suspensão temporária das iniciativas individuais para que os credores possam construir uma solução coletiva.

Quando grande parte dos créditos continua sendo cobrada separadamente, esse ambiente de negociação perde força.

O magistrado afirmou que cada nova exclusão costuma ser tratada isoladamente, mas o efeito acumulado pode esvaziar o processo.

Na avaliação dele, a recuperação corre o risco de se aproximar da antiga concordata, com alcance limitado sobre o passivo e baixa capacidade de reorganizar a empresa.

A exclusão do Fisco como problema de origem

Marcos afirmou que a exclusão da Fazenda Pública representa um problema de origem do modelo brasileiro.

Segundo ele, a lógica construída com a Lei 11.101/2005 manteve o crédito tributário fora do concurso, sem deságio e com possibilidade de cobrança separada.

Ao mesmo tempo, passou a exigir a comprovação da regularidade fiscal como condição para a concessão da recuperação judicial.

Na leitura do magistrado, o sistema excluiu o Fisco formalmente, mas manteve a empresa dependente de uma negociação fiscal paralela para conseguir a homologação do plano.

O resultado foi um modelo no qual a Fazenda não participa da assembleia de credores, mas possui influência direta sobre a conclusão da recuperação.

A teoria não pode ignorar a burocracia

Marcos defendeu que a exigência das certidões negativas de débitos seja aplicada de acordo com a realidade de cada processo.

Segundo ele, mesmo quando a empresa celebra uma transação tributária, a emissão da certidão pode depender de procedimentos internos demorados.

O magistrado mencionou problemas de comunicação entre a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, a Receita Federal e os setores administrativos responsáveis pela consolidação das dívidas.

Como exemplo, relatou um caso no litoral norte de São Paulo em que a transação tributária já estava assinada, mas a certidão ainda não havia sido emitida.

Segundo Marcos, o órgão encarregado de unificar as informações possuía apenas um servidor disponível, que estava de férias naquele momento.

Durante a demora, foi apresentado um pedido de falência contra a empresa.

Para o juiz, o episódio mostra que a aplicação abstrata da exigência poderia levar à quebra de uma empresa que já havia adotado as providências necessárias para regularizar o passivo.

Prazo de um ano para apresentar as CNDs

Marcos afirmou que ainda existe espaço para adaptar a exigência fiscal às circunstâncias concretas.

Na avaliação dele, quando a recuperanda comprova que esgotou os meios disponíveis para obter parcelamento ou transação e a certidão não é emitida por fatores alheios à sua vontade, o plano pode ser homologado antes da apresentação da CND.

Nesse caso, o magistrado defendeu a concessão de prazo de um ano para a regularização.

Segundo ele, o período permite que a Administração Tributária conclua os procedimentos internos e que a empresa inicie o pagamento dos créditos trabalhistas.

Marcos lembrou que os créditos trabalhistas possuem natureza alimentar e, em eventual falência, são pagos antes dos créditos tributários, conforme a ordem prevista no artigo 83 da Lei 11.101/2005.

Na leitura dele, a solução preserva a atividade empresarial sem causar prejuízo imediato à Fazenda Pública.

Boa-fé precisa ser demonstrada

O prazo não seria automático, afirmou Marcos.

A empresa deve comprovar que buscou efetivamente resolver o passivo tributário e que a ausência da certidão não decorre de sua própria inércia.

Segundo o magistrado, é necessário demonstrar a tentativa de parcelamento, transação ou outra forma de regularização disponível.

A concessão do prazo estaria vinculada à boa-fé da recuperanda e à existência de obstáculos administrativos que não podem ser atribuídos a ela.

Durante o debate, Marcos foi questionado sobre o que deveria ocorrer caso o prazo de um ano terminasse e a Fazenda continuasse sem concluir a regularização.

Ele afirmou que ainda não havia enfrentado concretamente essa situação.

Ao refletir sobre o problema, indicou que poderia ser admitida uma prorrogação adicional, como um período de seis meses, quando a demora continuasse sendo provocada pelo próprio ente público.

A manifestação foi apresentada como reflexão feita durante o debate, não como regra consolidada.

Um incidente para acompanhar o passivo fiscal

Marcos também apresentou a ideia de criar um incidente específico para acompanhar o equacionamento do passivo tributário dentro da recuperação judicial.

O objetivo seria permitir que o juízo verificasse as providências adotadas pela empresa e as manifestações dos entes fiscais.

Segundo a lógica exposta, a recuperanda poderia demonstrar sua boa-fé e o Fisco seria chamado a informar o andamento da negociação.

O mecanismo também ajudaria a identificar quando a demora decorre de falha administrativa e quando resulta da falta de iniciativa da própria devedora.

Durante o debate, Daniel Carnio Costa elogiou a proposta e afirmou que o incidente poderia acelerar a atuação das duas partes.

Execuções fiscais podem comprometer o plano

Outro problema destacado por Marcos foi a continuidade das medidas constritivas determinadas nos processos de execução fiscal.

Segundo ele, as varas empresariais recebem com frequência comunicações sobre bloqueios de valores e outras restrições impostas contra empresas em recuperação.

Essas medidas podem comprometer o fluxo de caixa e impedir o cumprimento das obrigações previstas no plano.

O juiz citou situação em que uma constrição ocorreu no final do ano, quando a empresa precisava pagar salários, décimo terceiro e outras despesas relacionadas ao encerramento do exercício.

Na avaliação dele, a falta de coordenação entre a recuperação judicial e as execuções fiscais pode prejudicar a atividade empresarial e reduzir a possibilidade de pagamento de todos os credores.

Transação tributária ampliou a arrecadação

Marcos afirmou que a exigência de regularidade fiscal transformou as varas de recuperação judicial em uma importante fonte indireta de arrecadação tributária.

Segundo ele, a necessidade de apresentar as certidões leva as empresas a procurar parcelamentos e transações para conseguir a homologação de seus planos.

O magistrado afirmou que a Fazenda Pública passou a utilizar informações produzidas nas recuperações para avaliar a capacidade de pagamento das devedoras.

Os descontos e prazos concedidos nas transações tributárias também passaram a se aproximar das condições negociadas nos planos de recuperação, disse.

Marcos mencionou ainda a celebração de transações com componentes ambientais, sociais e de governança.

Na avaliação dele, o avanço da transação demonstra que a Fazenda já aceita um ambiente de negociação que anteriormente era considerado incompatível com o crédito tributário.

O Fisco já está dentro

Para Marcos, a Fazenda Pública já participa das recuperações judiciais, embora sob uma forma jurídica diferente da submissão ao concurso.

O magistrado afirmou que a transação tributária alterou a lógica segundo a qual o crédito fiscal deveria ser pago integralmente, imediatamente e sem qualquer negociação.

Na leitura dele, o poder estatal baseado em normas impositivas passou a dividir espaço com um ambiente negocial semelhante ao existente na recuperação judicial.

Isso criou uma distância entre o modelo teórico e a realidade prática.

A lei continua tratando o Fisco como um credor externo, mas a empresa precisa negociar com a Fazenda para concluir sua reestruturação.

Um modelo sem sintonia com a realidade

Marcos afirmou que existe uma ausência de sintonia entre a estrutura criada pelo legislador e o funcionamento atual das recuperações.

Segundo ele, soluções pontuais podem reduzir os efeitos do problema, mas não eliminam seu vício de origem.

O magistrado defendeu uma mudança mais profunda, capaz de aproximar o direito tributário da lógica coletiva da insolvência.

Na avaliação dele, a Fazenda poderia participar da recuperação de forma negociada, aproveitando os benefícios que já obtém com a transação tributária.

Devedor contumaz merece resposta, mas qual resposta

Ao tratar do devedor contumaz, Marcos reconheceu que empresas que estruturam sua atividade sobre fraude e inadimplemento tributário deliberado precisam receber uma resposta do Estado.

O magistrado ponderou, contudo, que a falência talvez não seja o único instrumento possível.

Segundo ele, medidas como afastamento dos administradores e responsabilização criminal poderiam ser consideradas antes de encerrar toda a atividade empresarial.

Marcos não rejeitou a necessidade de punição.

A reflexão apresentada por ele foi sobre a proporcionalidade e a adequação do remédio escolhido pela legislação.

Uma falência criada somente para a Fazenda Pública

O juiz analisou a hipótese de falência prevista pela Lei Complementar 225/2026 para empresas qualificadas como devedoras contumazes.

Segundo ele, os artigos 73 e 94 da Lei 11.101/2005 estabelecem hipóteses gerais de convolação e decretação da falência que podem ser utilizadas pelos diferentes credores.

A nova regra, contudo, criou uma consequência específica ligada à qualificação realizada pela Fazenda Pública.

Marcos questionou se seria constitucional conceder ao Fisco um instrumento que não está disponível, nas mesmas condições, a outros setores.

Como comparação, perguntou se seria aceitável permitir que um banco pedisse a falência de um devedor contumaz apenas porque determinado valor era devido ao setor financeiro.

A supremacia do interesse público sob revisão

Marcos afirmou que a vantagem concedida à Fazenda costuma ser justificada pela supremacia do interesse público.

Na avaliação dele, essa concepção precisa ser revista à luz da Constituição de 1988.

O magistrado relacionou o princípio a uma tradição jurídica formada em períodos nos quais o poder estatal ocupava posição superior aos interesses individuais e coletivos.

Segundo ele, essa lógica não corresponde ao modelo constitucional vigente.

Marcos defendeu que o interesse público não seja tratado como argumento automático para conceder privilégios processuais à Fazenda.

O eu e o nós precisam conviver

O magistrado afirmou que a Constituição de 1988 começa com a palavra “nós” e exige uma perspectiva que considere interesses individuais e coletivos ao mesmo tempo.

Segundo ele, o “nós” não representa apenas a soma de interesses isolados.

A proteção do conjunto exige uma análise que ultrapasse a posição individual de cada credor.

Na falência, lembrou, a Fazenda Pública não ocupa a primeira posição e aparece depois dos créditos trabalhistas e daqueles garantidos por direito real.

Para Marcos, essa ordem demonstra que o sistema não reconhece o crédito tributário como interesse necessariamente superior a todos os demais.

Direito tributário deve contribuir para a solução da crise

Marcos encerrou defendendo uma mudança de paradigma.

Segundo ele, o direito tributário precisa deixar de atuar como uma esfera isolada e passar a contribuir efetivamente para a solução da insolvência.

Na avaliação do magistrado, essa integração pode preservar empresas viáveis, proteger trabalhadores e ampliar a própria arrecadação pública.

O objetivo não seria eliminar o crédito tributário nem impedir sua cobrança, mas inseri-lo em uma solução coletiva capaz de produzir um resultado melhor para a sociedade.

“A Fazenda Pública já tem participado das recuperações judiciais. A verdade é essa, mas disfarçada com as vestes da transação tributária.”

Marcos Pereira Sanches, juiz de Direito do TJES