IBS e CBS entram na base do ICMS? Flávia Gaeta aponta a questão que a tese precisa enfrentar

Durante a transição tributária, o IBS e a CBS podem compor o valor sobre o qual uma empresa calcula o ICMS? Para a tributarista Flávia Gaeta, quem sustenta a exclusão precisa explicar por que essas parcelas ficariam fora do valor da operação, expressão que a Lei Kandir usa para definir a base de cálculo do imposto estadual em operações de circulação de mercadorias.

No evento online Teses Tributárias para 2027, realizado pela Lawletter, Gaeta examinou dois precedentes que costumam aparecer nesse debate. A diferença entre eles está na direção da conta: uma coisa é perguntar se o ICMS integra a receita sobre a qual incidem contribuições federais. Outra é perguntar quais parcelas entram no valor da venda usado para calcular o próprio ICMS.

O que o STF e o STJ decidiram

No Tema 69, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS fica fora da base de cálculo do PIS e da Cofins. Já no Tema 1.223, o Superior Tribunal de Justiça examinou a situação inversa. O tribunal admitiu a inclusão do PIS e da Cofins na base do ICMS quando essa base corresponde ao valor da operação, por entender que as contribuições são repassadas economicamente no preço. Os dois julgamentos trataram de PIS e Cofins.

Para Gaeta, o precedente do STJ traz a pergunta mais difícil para quem defende a exclusão dos novos tributos. Se o ICMS incide sobre o valor da operação, qual é o fundamento para retirar desse valor o IBS e a CBS? Na avaliação da advogada, citar a decisão do Supremo sobre faturamento deixa essa parte do argumento em aberto.

Gaeta considera que uma previsão expressa na própria Lei Kandir seria o caminho mais claro para disciplinar a exclusão. No debate judicial, ela defende que os advogados expliquem quais características dos novos tributos justificariam um tratamento diferente daquele que o STJ deu ao PIS e à Cofins.