Repetitivo do STJ valida ICMS-Difal a consumidor final contribuinte antes da LC 190/2022

Sob o rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu, no Tema 1.369, que a Lei Complementar 87/1996, a Lei Kandir, disciplina de forma suficiente a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS, o ICMS-Difal, em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto, antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022.

Para o tribunal, não procede o argumento de que a cobrança nessas operações só seria possível após a LC 190/2022. A Lei Kandir, segundo o colegiado, já disciplinava de forma suficiente os elementos da obrigação tributária desde 1996. Para o relator, ministro Afrânio Vilela, impedir os estados de exigir o diferencial de alíquota nas operações de uso e consumo sob o pretexto de ausência de lei complementar equivaleria a anular a eficácia de dispositivos da Lei Kandir em vigor há três décadas.

Como o comércio eletrônico mudou o quadro

O relator apresentou a evolução normativa do tributo. Segundo ele, o artigo 155, VII, da Constituição já previa que, nas operações que destinassem bens e serviços a consumidor final em outro estado, a alíquota seria a interestadual quando o destinatário fosse contribuinte do imposto, e a interna quando não fosse.

Na primeira hipótese, a Constituição já assegurava ao estado de destino a arrecadação do diferencial de alíquota, que é a diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual. O ministro observou que a intensificação do comércio eletrônico alterou as premissas do texto constitucional, ao tornar acessível a compra de mercadorias de empresas situadas a milhares de quilômetros. Foi nesse contexto que a Emenda Constitucional 87/2015 equiparou a situação dos destinatários não contribuintes à dos contribuintes, atribuindo ao estado de destino o ICMS correspondente à diferença de alíquotas.

A Lei Kandir já traçava as regras

De acordo com o relator, a Lei Kandir, desde a origem, já estabelecia regras para a cobrança do ICMS-Difal. O artigo 6º, parágrafo 1º, prevê a possibilidade de atribuição de responsabilidade tributária pelo valor da diferença entre as alíquotas interna e interestadual nas operações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro estado, desde que ele seja contribuinte do imposto.

Afrânio Vilela concluiu que, ao contrário da lacuna que existia para os não contribuintes, situação enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.093, as normas gerais relativas ao imposto para consumidores finais contribuintes sempre estiveram suficientemente traçadas na LC 87/1996. Para ele, a lei delimita as regras da obrigação tributária, como o momento do fato gerador e a formação da base de cálculo, sem omissão ou insuficiência que precisasse ser suprida por nova lei nacional. As mudanças posteriores, como a LC 190/2022, teriam vindo apenas para adequar a realidade das operações com não contribuintes ou aperfeiçoar o texto legal.

O que muda na prática

Por se tratar de precedente qualificado, a tese deve ser observada pelas demais instâncias e uniformiza o entendimento em todo o país. Na prática, é uma decisão favorável aos estados: contribuintes que questionavam a cobrança do Difal no período anterior à LC 190/2022, sob o argumento de que faltava lei complementar, tendem a ver suas teses afastadas. O recorte é específico, operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte, como a aquisição de bens para uso e consumo ou para o ativo imobilizado por varejistas e indústrias. Cabe recurso para esclarecimentos ou omissões, por meio de embargos.

E o que muda para quem já tem ação em curso?

Quem discute só operações com contribuinte tende a perder. A tese vinculante afasta o argumento de que faltava lei complementar para a cobrança do Difal antes da LC 190/2022 nas operações destinadas a consumidor final contribuinte. Ações e recursos que se apoiam exclusivamente nesse fundamento tendem a ser julgados desfavoravelmente ao contribuinte a partir de agora, e os processos que estavam suspensos à espera do Tema 1.369 voltam a tramitar.

A discussão da anterioridade não foi resolvida aqui. O Tema 1.369 responde apenas se a Lei Kandir bastava para a cobrança, não trata de quando a LC 190/2022 passou a produzir efeitos. A controvérsia sobre a anterioridade da LC 190/2022, que corre em separado no STF, segue seu próprio caminho e não é alcançada por esta decisão.

O recorte é estreito, confira o enquadramento do seu caso. A tese vale para consumidor final contribuinte, o comprador que adquire bens para uso e consumo ou para o ativo imobilizado, como varejistas e indústrias. Para operações destinadas a não contribuintes, continuam valendo o Tema 1.093 do STF e a exigência da LC 190/2022. Antes de aplicar o precedente, é preciso verificar em qual das duas situações a operação se enquadra.

Ainda cabe um movimento processual. Da decisão em repetitivo cabem embargos de declaração, para apontar omissão, contradição ou obscuridade, sem efeito de rediscutir o mérito. É a via disponível enquanto não houver o trânsito em julgado do tema.

Fonte: Superior Tribunal de Justiça (STJ)