O Brasil consegue fazer grandes obras sem paralisar contratos?

Grandes obras de infraestrutura convivem com alterações de projeto, mudanças regulatórias, eventos imprevistos e divergências ao longo de sua execução. Para Ane Elisa Perez, sócia do Simões, Ribeiro, Bernardini & Furiati Advogados, a existência desses conflitos é praticamente inevitável. O risco para o empreendimento surge quando o contrato e as instituições envolvidas não conseguem administrá-los no tempo exigido pela obra.

Na avaliação da advogada, parte relevante dos problemas pode surgir antes mesmo da assinatura. Projetos com grau insuficiente de maturidade, levantamentos incompletos, questões relacionadas a licenciamento ambiental e desapropriações ainda não equacionadas, cronogramas pouco realistas e matrizes de riscos incompatíveis com a capacidade de cada parte podem criar dificuldades que acompanharão toda a execução.

Durante a obra, somam-se alterações de projeto, interferências não previstas, atrasos em liberações de áreas e licenças, mudanças regulatórias, aumentos extraordinários de custos e divergências relacionadas a medições, pagamentos e ao próprio direito ao reequilíbrio econômico-financeiro.

O problema se agrava, segundo Perez, quando decisões que deveriam ser tomadas em semanas ou poucos meses permanecem sem solução durante anos. Nesse intervalo, o contrato continua produzindo efeitos, os custos se acumulam e uma controvérsia inicialmente jurídica pode adquirir dimensão econômica e operacional.

"Portanto, a questão central é criar contratos e estruturas de governança capazes de tomar decisões durante a execução. Uma obra não deveria precisar esperar o fim de uma disputa para continuar."

Ane Elisa Perez

A prevenção começa na estrutura do contrato

Para Perez, a prevenção de conflitos passa inicialmente pela qualidade da estruturação contratual. Nesse processo, a matriz de riscos ocupa posição central, desde que seja construída a partir das características específicas do empreendimento.

A advogada ressalta que a elaboração desse instrumento não deve se limitar à transferência extensa de riscos ao contratado. A distribuição deve considerar qual parte possui melhores condições de prevenir, administrar ou absorver determinado risco e, além disso, estabelecer previamente quais serão as consequências contratuais caso ele se concretize.

Outros mecanismos também podem reduzir o impacto de divergências durante a execução. Entre os pontos destacados por Perez estão regras objetivas para alterações de projeto, reconhecimento de eventos supervenientes, apresentação e análise de claims, revisão do cronograma e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro.

A estrutura contratual também pode prever uma sequência para o tratamento das controvérsias. Uma divergência técnica, por exemplo, pode começar a ser discutida entre as equipes do projeto, avançar para instâncias superiores de governança e, conforme a necessidade, chegar a um dispute board, à mediação ou à arbitragem.

Para a advogada, há ainda uma premissa importante: a discussão de determinado evento não deve, como regra, contaminar toda a execução do contrato. Assim, questões relacionadas a custos ou ao valor de um reequilíbrio podem ser analisadas enquanto a execução física do empreendimento prossegue.

Dispute boards, mediação e arbitragem têm funções diferentes

A adoção de mecanismos distintos de solução de controvérsias também aparece como parte da estrutura de governança dos projetos. Na avaliação de Perez, dispute boards, mediação e arbitragem cumprem funções diferentes e, justamente por isso, podem atuar de forma complementar.

O dispute board tem como característica o acompanhamento do empreendimento enquanto ele acontece. Seus integrantes conhecem o contrato, a evolução da obra e as dificuldades técnicas do projeto, o que evita que, diante de uma divergência, seja necessário reconstruir anos de execução para compreender o conflito.

Essa proximidade também permite que determinadas questões sejam enfrentadas em um intervalo compatível com o ritmo econômico da obra. Para Perez, uma decisão sobre responsabilidade por uma interferência, uma alteração de projeto ou determinado impacto no cronograma pode impedir que a divergência permaneça aberta por meses e adquira proporções maiores.

A mediação, por sua vez, abre espaço para soluções negociadas, especialmente em controvérsias que envolvem diferentes variáveis contratuais e permitem acomodação dos interesses das partes.

Já a arbitragem permanece relevante para controvérsias complexas que demandem decisão definitiva, particularmente em temas relacionados ao reequilíbrio, indenizações e questões técnicas de elevada especialização.

"O mais importante, porém, é não enxergar esses instrumentos apenas como formas alternativas de ‘resolver litígios’. Eles devem fazer parte da própria arquitetura de gestão do contrato."

Ane Elisa Perez

Perez cita ainda a Lei nº 14.133/2021 ao abordar a previsão de conciliação, mediação, comitês de resolução de disputas e arbitragem, inclusive para questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro. Na avaliação da advogada, o passo seguinte é consolidar o uso desses mecanismos na prática contratual.

Reequilíbrio exige decisões compatíveis com o tempo da obra

A duração dos contratos de infraestrutura também influencia a forma de administrar riscos. Segundo Perez, contratos que se estendem por vinte ou trinta anos não podem ser geridos como se todas as circunstâncias relevantes fossem previsíveis na data da licitação.

Nesse contexto, preservar segurança jurídica não significa tornar o contrato imutável. Para a advogada, é necessário respeitar a alocação original dos riscos e, diante de um evento não atribuído contratualmente à parte afetada, permitir a recomposição adequada.

"O reequilíbrio econômico-financeiro, nesse sentido, não deve ser tratado como uma excepcionalidade indesejável ou como um benefício concedido ao contratado. Ele é um instrumento de preservação do próprio contrato quando ocorre um evento cujo risco não foi atribuído àquela parte."

Ane Elisa Perez

O problema, segundo Perez, aparece quando pedidos de reequilíbrio permanecem durante anos sem uma decisão. Enquanto o processo está pendente, a empresa pode continuar executando o contrato e financiando provisoriamente os impactos, até que a situação se torne economicamente insustentável e passe a ameaçar a própria continuidade da obra.

Por isso, a advogada aponta a importância de procedimentos contratuais com prazos, documentação contemporânea dos eventos, análise técnica qualificada, decisões provisórias quando necessárias e mecanismos rápidos para solucionar divergências. A mesma lógica, acrescenta, pode ser aplicada a questões ambientais, regulatórias e fundiárias.

Planejamento e gestão ainda são pontos de evolução

Na avaliação de Perez, o Brasil avançou no plano legislativo com instrumentos como arbitragem envolvendo a Administração Pública, mediação, soluções consensuais, dispute boards e uma legislação de contratações que reconhece expressamente esses mecanismos. O desafio atual estaria menos na inexistência das ferramentas e mais na capacidade de fazê-las funcionar de maneira coordenada.

A advogada identifica três frentes de evolução. A primeira é o planejamento dos empreendimentos. Segundo ela, uma matriz de riscos não consegue compensar indefinidamente um projeto mal estruturado. Estudos, projetos, licenciamento, desapropriações, orçamento e cronograma precisam chegar a um grau adequado de maturidade antes da contratação.

A segunda envolve a profissionalização da gestão contratual. Grandes contratos, afirma Perez, precisam ser acompanhados por equipes capacitadas para documentar eventos, avaliar riscos, negociar alterações e decidir rapidamente sobre claims e pedidos de reequilíbrio.

"O custo de não decidir costuma ser muito superior ao custo de estruturar adequadamente essa governança."

Ane Elisa Perez

A terceira frente apontada é a relação entre gestão, solução de controvérsias e controle. Para Perez, o controle permanece indispensável, mas tende a ser mais eficiente quando atua preventivamente, identifica problemas e permite sua correção antes que a única alternativa seja interromper o empreendimento. Ela também observa uma preocupação crescente dos próprios órgãos de controle com soluções preventivas e consensuais.

Na visão da advogada, a mudança necessária é substituir uma cultura que espera a consolidação do conflito para posteriormente definir responsabilidades por outra baseada em prevenção, decisão tempestiva e continuidade.

"Grandes obras sempre terão imprevistos e controvérsias. O que não precisa ser inevitável é que essas controvérsias paralisem os projetos."

Ane Elisa Perez

Para Perez, contratos bem estruturados, matrizes de riscos efetivas, gestão profissional, mecanismos de solução de conflitos em tempo real e instituições dispostas a decidir permitem que a controvérsia seja tratada sem interromper a infraestrutura que o empreendimento deve entregar.