Essencialidade não é atributo do bem e precisa ser provada, diz Giovana Farenzena

Durante o encontro online A Visão dos Tribunais sobre Recuperação Judicial, promovido pela Lawletter na última sexta-feira (17), a juíza Giovana Farenzena, titular de Vara Regional Especializada em Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, afirmou que a essencialidade não é uma característica permanente do bem. Segundo ela, trata-se de um juízo sobre a relação entre o ativo e a atividade concreta da empresa, que precisa ser provado, fundamentado e revisto ao longo do processo.

Três círculos de proteção

Giovana organizou a exposição em três círculos concêntricos relacionados à continuidade operacional da empresa.

O primeiro é o período de suspensão, que oferece uma proteção geral e temporária contra atos de agressão patrimonial. O segundo é formado pelos bens de capital essenciais previstos na parte final do artigo 49, § 3º, da Lei 11.101/2005.

O terceiro círculo, descrito por ela como menos visível, mas possivelmente mais vital, é formado pelos contratos estratégicos.

Segundo a magistrada, uma empresa não é apenas um conjunto de bens, mas um feixe de contratos em funcionamento. Manter um caminhão no pátio pode ser inútil se o contrato de fornecimento que dava finalidade à frota for encerrado.

Na leitura dela, esses três mecanismos não eliminam os direitos dos credores. Eles reorganizam o momento em que esses direitos serão exercidos para permitir que a decisão coletiva sobre o destino da empresa ocorra antes que a perda de valor a torne inútil.

Corporeidade, função produtiva e posse

Ao tratar do conceito de bem de capital, Giovana apresentou três requisitos cumulativos extraídos de precedente do Superior Tribunal de Justiça: corporeidade, utilização no processo produtivo e posse da empresa em recuperação.

A corporeidade exclui os ativos incorpóreos. A função produtiva retira da proteção os bens que estão no patrimônio da empresa, mas não participam da atividade, como imóveis de investimento, veículos de passeio e ativos ociosos.

O requisito da posse, por sua vez, exclui bens que já tenham saído da esfera da devedora. Segundo a juíza, a proteção busca garantir a permanência do ativo, não recuperar aquilo que a empresa já perdeu.

A função que o bem cumpre hoje

Giovana defendeu o que chamou de critério funcional relacional da essencialidade.

Segundo ela, o mesmo trator pode ser essencial para uma fazenda que produz soja e representar um ativo ocioso para uma empresa que encerrou a lavoura e passou a viver do arrendamento.

Uma sala comercial pode ser irrelevante para uma indústria e representar o próprio negócio para uma clínica.

A pergunta adequada, afirmou, não é apenas qual é a natureza do bem. O ponto central é identificar qual função ele cumpre naquele momento no ciclo produtivo da empresa.

A essencialidade deve ser examinada no presente do processo, e não com base na finalidade que o ativo possuía quando foi adquirido.

Uma fotografia com prazo de validade

O reconhecimento da essencialidade também pode ser revisto quando as circunstâncias mudarem, disse Giovana.

Um equipamento necessário durante a colheita pode perder essa condição na entressafra. Uma linha de produção indispensável ao plano original pode se tornar dispensável depois da alteração da estratégia de recuperação.

A magistrada comparou a essencialidade a uma fotografia com prazo de validade, e não a uma definição permanente.

Segundo ela, o credor fiduciário pode pedir uma nova avaliação quando houver mudanças na utilização do ativo ou na atividade desenvolvida pela recuperanda.

Essencialidade se demonstra, não se declara

Giovana afirmou que não basta a empresa apresentar uma lista de bens e classificá-los como essenciais.

Segundo ela, não é raro que essa relação coincida com a totalidade dos ativos alienados fiduciariamente, o que torna necessária uma análise concreta.

O ônus da prova cabe a quem alega a essencialidade. A empresa deve demonstrar como funciona seu fluxo produtivo e qual posição o ativo ocupa dentro desse ciclo.

A juíza apontou três instrumentos relevantes para essa análise: o laudo de constatação prévia, os relatórios do administrador judicial e a documentação relacionada ao funcionamento da atividade.

Contratos de fornecimento, faturamento gerado por determinada linha de produção e licenças vinculadas ao equipamento podem demonstrar a função do bem.

Quando a relevância econômica da disputa justificar, Giovana também admitiu a produção de perícia breve, objetiva e orientada por quesitos funcionais.

Uma conclusão sem premissa não basta

A fundamentação da decisão deve reproduzir o caminho utilizado para reconhecer a essencialidade, afirmou a magistrada.

Segundo ela, uma decisão que se limita a declarar que determinado bem é essencial apresenta apenas uma conclusão, sem indicar as premissas que a sustentam.

Além de ficar vulnerável a recurso, esse tipo de decisão não oferece uma sinalização adequada ao mercado.

Na avaliação de Giovana, uma decisão bem construída deve identificar a função do ativo, delimitar o prazo da proteção e, sempre que possível, estabelecer contrapartidas.

Entre elas, citou o dever de conservação, a contratação de seguro e a apresentação periódica de informações sobre o estado do bem.

Proteger o ativo essencial, segundo a juíza, não significa abandonar a garantia. Significa administrar temporariamente os diferentes interesses existentes sobre o mesmo bem.

Dinheiro é essencial, mas não é bem de capital

Giovana classificou a cessão fiduciária de recebíveis, conhecida como trava bancária, como uma das áreas mais litigiosas da recuperação judicial.

Segundo ela, do ponto de vista funcional, poucos ativos são tão importantes quanto o dinheiro. Uma empresa pode permanecer algum tempo sem um caminhão, mas pode não sobreviver a uma sexta-feira sem recursos para pagar seus funcionários.

Ainda assim, afirmou, os recebíveis não são considerados bens de capital porque não atendem ao requisito da corporeidade e são destinados à circulação, e não à permanência no processo produtivo.

Na leitura apresentada, a cessão fiduciária está incluída na primeira parte do artigo 49, § 3º, e o crédito, em regra, não se submete à recuperação. Por isso, a trava bancária é, como ponto de partida, legítima.

Os dois controles sobre a trava bancária

A magistrada apontou dois espaços legítimos de controle judicial que não dependem da classificação do dinheiro como bem de capital.

O primeiro é o exame da regularidade da garantia. Segundo ela, a cessão fiduciária exige contrato com os requisitos legais, registro e especificação dos créditos abrangidos.

A garantia alcança aquilo que foi validamente cedido, e não necessariamente todo o faturamento futuro da empresa.

Na avaliação de Giovana, uma garantia genérica sobre todos os recebíveis presentes e futuros, sem individualização possível, pode se aproximar de um penhor sobre a própria atividade e produzir uma asfixia contratual.

O segundo espaço é o controle do abuso no exercício da garantia. A magistrada afirmou que os tribunais têm admitido temperamentos pontuais quando a trava inviabiliza completamente a operação.

Entre as medidas possíveis, citou liberação parcial, escalonamento e reserva de percentual para custeio. Ressaltou que essas soluções devem ser excepcionais, temporárias e bem fundamentadas.

Giovana rejeitou, contudo, a liberação genérica da trava com base apenas na afirmação de que o dinheiro é essencial.

Segundo ela, afastar indiscriminadamente a cessão fiduciária comprometeria a própria existência da garantia e o crédito mais barato que ela permite oferecer.

Contratos que podem valer mais do que máquinas

Ao passar para o terceiro círculo, Giovana afirmou que contratos estratégicos também podem ser essenciais à continuidade da empresa.

Ela mencionou contratos de credenciamento com operadoras de saúde, concessões comerciais, fornecimento exclusivo de matéria-prima, arrendamento de planta industrial e integração entre produtor rural e agroindústria.

Segundo a magistrada, essas relações não são corpóreas, mas podem ser mais importantes para a operação do que determinados equipamentos.

Giovana tratou das cláusulas que permitem a resolução do contrato pelo simples ajuizamento da recuperação judicial, conhecidas como cláusulas ipso facto.

Na leitura dela, a utilização da recuperação judicial não pode se transformar automaticamente na causa de encerramento de uma relação indispensável à atividade.

Três filtros para proteger o contrato

A juíza propôs três critérios cumulativos para o reconhecimento da proteção de um contrato estratégico.

O primeiro é a impossibilidade de substituição da relação no curto prazo. O segundo é que o encerramento tenha como causa determinante o próprio ajuizamento da recuperação, e não um inadimplemento substancial anterior.

O terceiro é a preservação dos direitos legítimos da outra parte. Segundo Giovana, a manutenção do contrato não pode se transformar em obrigação perpétua de contratar.

O parceiro conserva o direito de resolver a relação por causas legítimas e de exigir a contraprestação correspondente.

“Proteger o contrato não é obrigar o parceiro a contratar para sempre”, afirmou. Na leitura dela, a finalidade é impedir que a recuperação seja, por si só, a causa da ruptura.

No agro, a essencialidade ganha uma dimensão sazonal

Giovana afirmou que a recuperação judicial do produtor rural coloca o debate sobre ativos essenciais no limite.

Segundo ela, embora a legislação tenha admitido o acesso do produtor à recuperação, parte relevante da estrutura de financiamento do agronegócio permanece fora dos efeitos do processo.

Ela mencionou terras, máquinas alienadas fiduciariamente, recebíveis de safra e créditos ligados ao mercado de capitais.

Na avaliação da juíza, a preservação das garantias sustenta a confiança de investidores que financiam a produção agrícola.

Ao mesmo tempo, a continuidade da atividade depende de saber se o produtor poderá manter equipamentos durante a safra, se a colheitadeira será retirada no período produtivo e se parte dos recebíveis poderá ser reservada para o plantio seguinte.

Nesse cenário, afirmou, o critério funcional relacional ganha uma dimensão sazonal que não existe da mesma forma na indústria.

A recuperação rural se decide nos ativos

Giovana afirmou que, na prática, a recuperação do produtor rural pode ser decidida antes mesmo da assembleia de credores, na disputa sobre os ativos essenciais.

A retirada de uma máquina durante a colheita, a execução de uma Cédula de Produto Rural ou o bloqueio integral dos recebíveis podem definir a sobrevivência da atividade.

Segundo ela, a proteção dos ativos deixa de representar um incidente do processo e passa a constituir o principal campo de disputa.

A resposta, contudo, não está em ampliar a essencialidade de forma casuística, ponderou.

Na avaliação da magistrada, uma expansão indiscriminada transferiria o risco para todo o sistema de crédito rural e poderia encarecer o financiamento dos produtores.

Governança no lugar de proteção automática

Giovana defendeu que os conflitos sejam enfrentados com transparência sobre a situação da safra e das garantias, responsabilidade na condução da atividade e monitoramento especializado.

Segundo ela, a redução da assimetria de informações permite ao juiz examinar a necessidade de proteção sem destruir os incentivos que sustentam o crédito.

A magistrada encerrou utilizando o dilema do prisioneiro para explicar a função dos ativos essenciais.

Sem coordenação, cada credor possui incentivo para executar primeiro, o que pode destruir o valor da empresa e reduzir o montante disponível para todos.

A suspensão e a proteção de ativos procuram transformar esse cenário em uma solução cooperativa, na qual os credores aguardam, a empresa permanece em funcionamento e o patrimônio a ser dividido pode ser maior.

O juiz calibra o jogo

Para Giovana, o mecanismo só funciona quando o reconhecimento da essencialidade é confiável nos dois sentidos.

Se a proteção for negada quando o ativo realmente for indispensável, o devedor perde o incentivo para cooperar. Se for concedida onde não existe essencialidade, o resultado também compromete a cooperação e a confiança no sistema.

Segundo ela, o juiz não distribui favores ao reconhecer a essencialidade. Ele calibra o jogo entre preservação da empresa e proteção do crédito.

A qualidade dessa análise, afirmou, é o que pode definir se a recuperação judicial preservará valor ou se funcionará apenas como um procedimento caro de adiamento da falência.

“A essencialidade não é um estado do bem. É um juízo sobre uma relação que precisa ser provada, fundamentada e revisitada no tempo.”

Giovana Farenzena, juíza de Direito do TJRS