DIP deve criar valor e não empurrar crise irreversível, diz a juíza Nathalia Viana

Durante o encontro online A Visão dos Tribunais sobre Recuperação Judicial, promovido pela Lawletter na última sexta-feira (17), a juíza Nathalia Viana, do Tribunal de Justiça de Alagoas, afirmou que o financiamento DIP só deve ser autorizado quando tiver capacidade real de gerar valor e contribuir para a reestruturação da empresa. A magistrada organizou a fala em torno dos requisitos da operação, da garantia subordinada, da remuneração do risco e do papel dos tribunais diante de um instituto ainda sem jurisprudência sedimentada.

Tribunais como fonte de segurança ou insegurança

Nathalia afirmou que a eficácia do modelo brasileiro depende da interpretação judicial porque a reforma legislativa de 2020 não solucionou todas as questões relacionadas ao instituto. Na leitura dela, decisões previsíveis atraem capital, enquanto respostas incertas fazem o mercado aumentar o preço ou abandonar a operação.

Como exemplo, a magistrada relembrou o caso Varig. Segundo ela, o primeiro leilão de ativos teve arrecadação inferior à esperada porque os interessados ainda temiam a interpretação judicial da regra sobre a ausência de sucessão do adquirente.

Após a formação de decisões sobre o tema, disse, uma aquisição posterior atingiu valor 220% superior ao arrecadado inicialmente. O percentual foi apresentado por Nathalia como exemplo de como a segurança jurídica influencia a precificação do risco.

Quatro filtros para autorizar o DIP

A primeira distinção, segundo Nathalia, deve ser feita entre a empresa que enfrenta uma crise momentânea e aquela que se encontra em situação irreversível. O financiamento não pode ser utilizado para prolongar artificialmente a atividade de uma empresa inviável nem para transferir bens a determinados credores por uma via indireta.

A magistrada reuniu quatro critérios recorrentes na doutrina. O primeiro é a capacidade de criar valor, representada pela aptidão do financiamento para contribuir efetivamente com a superação da crise.

O segundo é a imprescindibilidade. Segundo ela, o interessado deve demonstrar que buscou outras alternativas e que o financiamento é necessário ou representa o meio menos oneroso para obter dinheiro novo.

O terceiro critério é a proporcionalidade entre o valor captado e o objetivo pretendido. Nathalia afirmou que um financiamento insuficiente pode não resolver o problema, enquanto um valor superior ao necessário pode favorecer a transferência indevida de patrimônio.

O quarto é a proteção adequada aos demais credores. Na leitura da juíza, a operação pode provocar alguma piora temporária na posição dos credores, mas esse sacrifício deve ser limitado ao necessário para permitir uma melhora posterior.

O juiz controla requisitos, não escolhe o investimento

O parecer do comitê de credores ou do administrador judicial deve ser considerado, mas não vincula o juiz, afirmou Nathalia. Caso o magistrado decida de forma contrária às manifestações apresentadas no processo, disse, haverá um dever maior de fundamentação.

Ela rejeitou a ideia de que a autorização do DIP transforma o juiz em responsável pela alocação de recursos do mercado. Segundo Nathalia, cabe à empresa definir a necessidade do financiamento, o destino dos valores e o momento da captação.

Ao Judiciário, na avaliação dela, compete verificar se os requisitos foram preenchidos e se a operação atende à finalidade prevista pela legislação.

Dinheiro necessário para ontem

Nathalia também contestou a interpretação de que o DIP somente poderia ser autorizado depois da homologação do plano de recuperação judicial. Segundo ela, essa limitação não consta da lei e pode impedir o acesso ao crédito justamente no momento em que a empresa está mais estrangulada.

A magistrada lembrou que o dinheiro novo pode ser necessário logo no começo do processo, inclusive para que a empresa consiga organizar e executar sua própria proposta de reestruturação.

Ao tratar da garantia subordinada prevista no artigo 69-C da Lei 11.101/2005, Nathalia afirmou que uma eventual divergência entre o credor originário e o financiador posterior deve ser resolvida pelo critério da maximização do ativo.

Segundo ela, a parte interessada deve demonstrar que o momento escolhido para a alienação é o mais adequado para preservar ou aumentar o valor do bem em benefício dos credores e do devedor.

Avaliação e assembleia podem consumir o tempo da empresa

Nathalia considerou pouco adequada a exigência de uma avaliação judicial prévia para determinar o valor excedente do ativo. Na leitura dela, a produção da prova, as manifestações das partes e eventuais pedidos de esclarecimento podem consumir um tempo que a empresa em crise não possui.

Ela também rejeitou, como solução geral, a convocação de uma assembleia de credores para resolver divergências sobre a garantia. Além do tempo necessário para organizar a reunião, a magistrada apontou os custos do procedimento.

A solução que considerou mais adequada é a negociação prévia entre os credores. Segundo Nathalia, eles podem definir responsabilidades, prever possíveis cenários e estabelecer como será tratado o eventual valor excedente antes de levar o acordo à homologação judicial.

Juros também remuneram o risco

Ao tratar da expressão “valores efetivamente entregues”, Nathalia afirmou que a proteção do financiamento não deve ficar restrita ao capital principal. Na avaliação dela, os juros também fazem parte da lógica econômica do DIP porque remuneram o risco assumido pelo financiador.

A juíza lembrou que as taxas cobradas de empresas em crise tendem a ser maiores justamente porque a possibilidade de inadimplemento também é superior.

Ela citou um entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre créditos extraconcursais para projetar uma possível resposta dos tribunais. Ressaltou, porém, que o precedente mencionado não tratava especificamente do financiamento DIP.

A conclusão apresentada foi prospectiva. Segundo Nathalia, excluir os juros da proteção especial reduziria o incentivo que o instituto pretende criar para a entrada de dinheiro novo.

Garantias como pista para a jurisprudência futura

Como ainda não existe jurisprudência consolidada sobre todos os aspectos do DIP, Nathalia propôs observar as decisões relacionadas às garantias.

Segundo ela, o STJ e parte dos tribunais estaduais seguem uma linha de proteção das garantias porque o afastamento indiscriminado desses direitos pode enfraquecer os contratos e desestimular a circulação de capital.

A magistrada afirmou que a proteção concedida aos bens essenciais durante o período de suspensão também pode alcançar garantias vinculadas ao DIP, já que a legislação não estabeleceu uma exceção específica.

Ela registrou, contudo, a existência de divergências sobre a retirada do bem depois do prazo de suspensão. O panorama apresentado foi de uma jurisprudência ainda em formação, com respostas que podem depender das particularidades de cada processo.

Um instituto limitado, mas já utilizado

Nathalia encerrou com uma provocação. Segundo ela, o DIP pode atender principalmente empresas que ainda possuem ativos ou alguma capacidade de oferecer garantias, sem necessariamente alcançar aquelas que mais precisam de dinheiro novo.

Mesmo com essa limitação, a magistrada afirmou ter observado um crescimento de gestores de risco e investidores voltados a esse tipo de operação após a reforma legislativa.

Na avaliação dela, esse movimento indica que o instituto já produz efeitos práticos, embora o desenho brasileiro permaneça mais limitado do que o modelo norte-americano.

“O financiador não assume esse risco de graça. Ele assume esse risco contando que vai ter uma remuneração proporcional ao risco que ele assume.”

Nathalia Viana, juíza do TJAL