O que levou o CARF anular cobrança que a DRJ ia recalcular

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) recentemente anulou integralmente uma cobrança de aproximadamente 3,8 bilhões de reais à JBS S/A devido a erros materiais na apuração promovida pela Receita Federal (Processo nº 17459.720021/2024-45). A fiscalização cobrava IRPJ e CSLL sobre lucros auferidos no ano-calendário de 2019, com base na sistemática de Tributação em Bases Universais (TBU) da Lei nº 12.973/2014, alegando omissão de 5,89 bilhões na base de cálculo.

Foi constatado pelo tribunal administrativo que havia quatro vícios materiais na apuração, levando a nulidade da cobrança:

1. A fiscalização tributou a investida JBS La Rochette utilizando, por engano, o balanço fiscal de 2018, ao invés do de 2019;
2. Em quatro diferentes empresas o auditor fiscal considerou uma participação acionária de 79% em vez dos reais 78,31% (devido ao arredondamento automático da planilha eletrônica);
3. Foi aplicada a taxa de câmbio de datas incorretas para quatro sociedades canadenses e europeias cujas demonstrações financeiras fecharam em dias não úteis;
4. O crédito presumido de 9% (art. 87, § 10 da Lei 12.973/2014) que a empresa tinha direito por atuar no setor de alimentos no exterior foi ignorado, inflando artificialmente o débito.

A Delegacia da Receita Federal de Julgamentos (DRJ), órgão de primeira instância administrativa, responsável pelo caso reconheceu os erros, mas optou por propor que o cálculo fosse refeito com os valores corretos e manter uma cobrança parcial.

O CARF discordou da decisão e, por unanimidade, entendeu que as falhas na determinação atingem a essência do lançamento (art. 142 do CTN), configurando vício material insanável, e não vício formal acessório. Assim, o CARF ainda vetou que o órgão julgador fizesse uma “auditoria substitutiva” no decorrer do processo, pois forçar o contribuinte a litigar contra uma base de cálculo mutante violaria seu direito de defesa. A decisão está descrita no Acórdão nº 1402-007.793.

Diferenças entre vício formal e vício material

A diferença fundamental entre o entendimento do DRJ e o entendimento do CARF está na classificação dos erros da apuração como vícios formais ou vícios materiais. André Chaves, especialista em Direito Tributário e ex-conselheiro do CARF diz que não é incomum que diferentes julgadores discordem no assunto:

“Inclusive, [o CARF] já pegou processos para julgar embargos de declaração com o único objetivo de decidir se o vício é formal ou se o vício é material.”

André Chaves, ex-conselheiro do CARF

A diferença entre os tipos de vício é, em teoria, simples. O vício formal é aquele erro que não altera a essência do lançamento, dizendo respeito apenas ao procedimento de formalização do lançamento. Ou seja: quando o lançamento foi feito, algum dos procedimentos não foi feito corretamente, mas a motivação ainda se sustenta, não havendo problemas com o fato de que o processo foi aberto, apenas com a maneira que isso foi feito.

“Muitas vezes é um erro ali na lavratura do auto de infração, [...], na descrição do fundamento legal, mas que o auto está corroborado devidamente com a motivação”

André Chaves, ex-conselheiro do CARF

Já o vício material está relacionado a norma tributária em si e ligado diretamente ao núcleo do auto de infração, decorrendo de um equívoco na aplicação ou entendimento das normas referentes à incidência do tributo lançado. Está normalmente vinculado à própria Constituição do Crédito Tributário.

André Chaves diz que a distinção entre o vício formal e o vício material é importante, mesmo que ambos possam levar à anulação do auto de infração, devido ao prazo do processo administrativo:

“Quando o auto de infração é anulado por vício formal, a autoridade fiscal ainda tem um prazo de cinco anos [a partir da anulação] para poder construir um novo lançamento. Diferentemente do vício material, que se for reconhecido dentro do processo administrativo, o prazo segue o mesmo [de cinco anos a partir] da ocorrência do fato gerador.”

André Chaves, ex-conselheiro do CARF

Ele complementa ainda que, na prática, isso significa que nem todos os processos anulados por vício material podem ser lançados novamente, uma vez que “muitas vezes, ao longo do processo administrativo, já decorreu o prazo de cinco anos.”. As discussões sobre a classificação dos erros de apuração descritos acima, assim, não são meramente nomenclaturais: sendo os tributos referentes ao ano-calendário de 2019, com a classificação dos vícios como materiais a autoridade fiscal não poderá fazer novo lançamento de processo relacionado a eles, já tendo sido encerrados os cinco anos de prazo.

Erros no auto de infração

André Chaves considera que parte dos erros ou fraquezas dentro de processos administrativos fiscais se deve ao fato de os advogados responsáveis por eles não serem especializados na área ou não terem experiência com Direito Tributário. Ele exemplifica:

"Eu vejo que alguns advogados, por exemplo, recorrem, mas não contestam as multas, não contestam a responsabilidade tributária atribuída aos sócios, não contestam algumas matérias de defesa que, inclusive, estão simuladas no próprio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais."

André Chaves, ex-conselheiro do CARF

Ele explica ainda que no rito do processo administrativo, todas as provas e todas as teses de defesa tem que ser elaboradas na primeira impugnação. Não é possível adicionar, posteriormente, outros elementos que não estavam presentes desde o começo. Assim, se essas contestações não forem feitas no princípio, esses elementos ficam não-contestados.

“Então, esse momento inaugural é um momento crucial em que todos os elementos de defesa devem ser arguidos.”

André Chaves, ex-conselheiro do CARF

Dessa maneira, é de suma importância que a substância da infração seja verificada de perto e com cuidado. André Chaves recomenda que um advogado que conheça o processo administrativo fiscal o faça, para que a primeira impugnação seja feita corretamente e da forma mais completa possível.

“Eu costumo dizer que mais de 90% dos autos de infração podem ser impugnados, porque, normalmente, um advogado especializado, que já tem um olho mais clínico, ele já consegue identificar algumas falhas para contestar.”

André Chaves, ex-conselheiro do CARF

É importante lembrar, também, que em auto de infração o ônus da prova fica a cargo da autoridade fiscal que está acusando. Não cabe ao contribuinte provar que ele não fez algo, mas a autoridade fiscal provar que ele fez “apresentar todos os elementos para poder demonstrar que aquela infração ocorreu.”

Por que impugnar?

Para André Chaves o principal benefício de se ingressar com a impugnação administrativa é que, a partir do momento que se recorre de um auto de infração, o débito fica automaticamente suspenso até que o processo seja finalizado.

“Ou seja, a autoridade fiscal não pode cobrar enquanto não decidir aquela questão. Então, impugnar, além de você poder recorrer daquela auto de infração, você tem o benefício de suspender aquela exigibilidade.”

André Chaves, ex-conselheiro do CARF

Assim, o contribuinte ganha tempo para decidir se vale a pena aderir a algum programa de transação para o pagamento daquela dívida, esperar a abertura de bons editais de renegociação, etc. Ele lembra, porém, que não é possível dar seguimento ao processo administrativo se for feita a escolha pelo pagamento:

"Um dos requisitos principais da negociação é você pedir a desistência do processo administrativo fiscal."

André Chaves, ex-conselheiro do CARF

Diferenças entre a defesa para a DRJ e para o CARF

É importante lembrar que a impugnação, que inaugura o processo administrativo, é uma defesa escrita para a DRJ. A defesa escrita para o CARF, chamada de recurso voluntário, vem depois da decisão da DRJ, quando cabível. André Chaves destaca que os recursos voluntários têm que dialogar com a decisão tomada na primeira instância:

"É um erro bastante comum entre alguns advogados que militam no CARF, que acabam apenas repetindo os argumentos da impugnação e não apresentando elementos para contestar as razões de decidir da DRJ"

André Chaves, ex-conselheiro do CARF

Sem argumentos que contestem a decisão anterior, o CARF pode manter a decisão da primeira instância pelas mesmas razões de decidir da DRJ, segundo previsão regimental do órgão.