CBS na base do ICMS: por que a tese do século pode não se repetir com a reforma tributária?

A reforma tributária brasileira ainda está em fase de implementação, mas já começa a produzir controvérsias judiciais. Uma delas envolve a possibilidade de inclusão da CBS na base de cálculo do ICMS, discussão que ganhou destaque após decisões favoráveis a contribuintes no Estado de São Paulo.

O debate remete ao julgamento do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal, conhecido como “Tese do Século”, que reconheceu a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Com a substituição dessas contribuições pela CBS, a partir de 2027, surge uma questão: se a jurisprudência reconheceu que o PIS e a Cofins podem integrar a base do ICMS, haveria fundamento jurídico suficientemente distinto para excluir o tributo que os substituirá?

A resposta exige considerar as particularidades do novo sistema tributário, os precedentes existentes e os riscos envolvidos na antecipação da discussão judicial.

A nova controvérsia tributária: as decisões paulistas e a posição da Sefaz/SP

Em setembro de 2026, a 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo concedeu liminar no Mandado de Segurança nº 1138866-98.2026.8.26.0053, reconhecendo o direito da empresa de apurar o ICMS sem incluir os valores da CBS e do IBS em sua base de cálculo.

A medida foi confirmada por sentença em 26 de outubro de 2026, com efeitos a partir da efetiva exigibilidade dos novos tributos, em 2027, enquanto perdurar sua coexistência com o ICMS. Destaca-se que, até o momento da redação deste artigo, a decisão ainda está sujeita à revisão pelas instâncias superiores.

A controvérsia possui consequências econômicas relevantes. Durante a transição da reforma tributária, a eventual inclusão dos novos tributos na base do ICMS poderá elevar o valor devido pelas empresas, com reflexos na formação de preços e no planejamento financeiro.

No entanto, a interpretação favorável à exclusão não é compartilhada pela administração tributária paulista.

Na Resposta à Consulta Tributária nº 33.083/2026, a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo sustentou que os valores correspondentes à CBS e ao IBS deverão integrar a base de cálculo do ICMS quando efetivamente exigíveis.

O fundamento está relacionado ao conceito de valor da operação previsto no art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir. Segundo a Fazenda, a base do ICMS compreende o preço total cobrado do adquirente, abrangendo os tributos incorporados a esse montante.

A administração estadual também argumentou que o PIS e a Cofins tradicionalmente compõem a base do ICMS, de modo que sua substituição pela CBS não justificaria, por si só, uma alteração nessa sistemática.

Temos, portanto, uma divergência entre a interpretação fazendária, que defende a continuidade da composição do valor da operação, e a posição dos contribuintes, que sustentam que as características dos novos tributos justificam tratamento distinto.

A tese do século e seus limites: por que o STF excluiu o ICMS da base do PIS/Cofins e por que o STJ não admitiu a aplicação inversa dessa lógica?

Em março de 2017, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, correspondente ao Tema 69 da repercussão geral, o STF reconheceu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins.

O entendimento foi construído a partir da materialidade constitucional dessas contribuições, incidentes sobre a receita ou o faturamento. Para o Supremo, embora o valor correspondente ao ICMS transite pela contabilidade da empresa, ele não representa receita própria, uma vez que se destina aos cofres estaduais.

A decisão se tornou referência para outras discussões envolvendo tributos nas bases de cálculo de diferentes exações. Entretanto, não estabeleceu uma regra geral segundo a qual seria juridicamente impossível incluir um tributo na base de outro.

Essa distinção ficou evidente quando o Judiciário examinou a situação inversa: se o ICMS não integra a base do PIS e da Cofins, essas contribuições também deveriam ser excluídas da base do imposto estadual?

Em dezembro de 2024, a Primeira Seção do STJ entendeu que não.

Ao julgar o Tema Repetitivo nº 1.223, o Tribunal reconheceu a legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS nas hipóteses em que esta corresponde ao valor da operação, considerando que essas contribuições representam repasse econômico incorporado ao preço.

A diferença entre os julgamentos está nas bases jurídicas examinadas. Enquanto o Tema 69 discutiu os conceitos constitucionais de receita e faturamento, o Tema 1.223 analisou a composição do valor da operação utilizado para calcular o ICMS.

Assim, o fato de determinado valor não constituir receita própria do contribuinte não significa que ele também não possa integrar o valor de uma operação comercial para fins de incidência de outro tributo.

Com a criação da CBS, surge uma situação que exige cautela, a nova contribuição substituirá tributos cuja inclusão na base do ICMS foi reconhecida como legal pelo STJ.

Embora o Tema 1.223 não resolva a controvérsia sobre a CBS, constitui um precedente relevante que poderá ser utilizado pelas administrações tributárias para sustentar sua inclusão na base do imposto estadual.

A CBS representa uma diferença juridicamente relevante? Exame da EC 132/2023, do art. 12 da LC 214/2025 e do art. 13 da Lei Kandir

A substituição do PIS e da Cofins pela CBS não representa apenas uma mudança na denominação das contribuições incidentes sobre o consumo. A reforma tributária introduziu um novo modelo de incidência, estruturado sobre a não cumulatividade, a neutralidade e a tributação por fora, características que podem influenciar a interpretação das bases de cálculo durante a transição.

A CBS possui tratamento normativo próprio. O art. 12 da Lei Complementar nº 214/2025 estabelece que sua base de cálculo corresponde, em regra, ao valor da operação, definindo expressamente as parcelas que ficam excluídas, entre elas os próprios valores da CBS e do IBS, além do ICMS durante o período de transição.

Ocorre que a legislação não estabelece de maneira igualmente expressa a exclusão recíproca, embora o ICMS não integre a base da CBS, não há disposição equivalente determinando que a CBS seja excluída da base do imposto estadual.

É justamente nessa assimetria que se sustenta parte da controvérsia.

Para as administrações tributárias, a ausência de exclusão expressa, associada ao conceito de valor da operação previsto no art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996, permite defender que a CBS integre a base do ICMS quando seu valor compõe o montante cobrado do adquirente.

Por outro lado, os contribuintes podem argumentar que a sistemática de cálculo por fora e a identificação específica do valor da CBS impedem que a contribuição seja confundida com a contraprestação econômica correspondente à circulação da mercadoria.

Há, ainda, um elemento legislativo relevante. A Lei Complementar nº 227/2026 alterou disposições da Lei Kandir e passou a prever expressamente o tratamento do Imposto Seletivo na composição da base do ICMS, sem estabelecer regra equivalente para a inclusão nominal da CBS e do IBS.

Esse aspecto, considerado na fundamentação da sentença paulista, pode ser utilizado para sustentar a necessidade de previsão legal específica. A Fazenda, contudo, poderá argumentar que a inclusão decorre da própria definição geral de valor da operação.

O ponto central, portanto, não é saber se a CBS é diferente do PIS e da Cofins, mas saber se essas diferenças modificam a composição do valor da operação tributável pelo ICMS.

A tributação por fora não implica, necessariamente, a exclusão de determinado valor da base de outro tributo. Da mesma forma, a ausência de previsão expressa de exclusão não constitui, isoladamente, autorização suficiente para a cobrança, que deve encontrar fundamento na legislação do ICMS.

A CBS possui características que podem justificar tratamento distinto, mas ainda será necessário verificar se elas serão consideradas suficientes pelos tribunais para afastar a compreensão adotada no Tema 1.223 do STJ.

Judicializar agora ou aguardar? Riscos da liminar, impactos financeiros e tramitação do PLP 16/2025

Diante das primeiras decisões favoráveis, é natural que empresas com operações sujeitas ao ICMS passem a considerar o ajuizamento de ações semelhantes. Contudo, a existência de uma tese juridicamente defensável não significa que sua judicialização imediata represente a estratégia mais adequada.

O primeiro aspecto a ser considerado é o momento em que a controvérsia produzirá efeitos econômicos concretos.

Embora 2026 seja o primeiro ano de implementação da CBS e do IBS, a discussão sobre sua inclusão na base do ICMS ganha relevância prática a partir de 2027, quando se inicia a exigibilidade regular da CBS em substituição ao PIS e à Cofins.

Isso não impede o ajuizamento preventivo. O mandado de segurança permite que o contribuinte busque proteção antes da cobrança, desde que exista ameaça concreta de violação a direito líquido e certo.

A orientação formal de uma administração tributária favorável à exigência pode constituir elemento relevante para demonstrar essa ameaça, conforme as circunstâncias do caso.

Além das questões processuais, é indispensável considerar os riscos financeiros.

Uma liminar favorável pode permitir que a empresa deixe de recolher determinados valores enquanto estiver vigente. Entretanto, caso seja posteriormente revogada, os montantes não pagos poderão voltar a ser exigidos.

Embora a suspensão da exigibilidade produza consequências jurídicas próprias, a empresa permanece exposta ao risco de ter de recolher os valores controvertidos, o que pode representar um passivo significativo conforme o volume de suas operações.

Há também um fator legislativo que merece acompanhamento.

O Projeto de Lei Complementar nº 16/2025 propõe alterações na Lei Kandir e na Lei Complementar nº 214/2025 para estabelecer regras expressas relacionadas à exclusão dos novos tributos das bases de cálculo de tributos incidentes sobre o consumo.

Até o momento da redação deste artigo, a proposta permanecia em tramitação na Câmara dos Deputados, aguardando parecer na Comissão de Finanças e Tributação.

A iniciativa demonstra a possibilidade de uma solução legislativa, embora sua tramitação não garanta aprovação nem permita prever quando eventual alteração produzirá efeitos.

Para empresas com elevado volume de operações, a inclusão da CBS poderá representar impacto financeiro suficiente para justificar a busca antecipada de proteção judicial. Em outros casos, acompanhar a evolução da jurisprudência e da legislação poderá ser mais adequado.

A decisão exige considerar as características das operações, a posição da administração fiscal competente, o impacto financeiro estimado e a capacidade da empresa de suportar eventual resultado desfavorável.

A questão não é simplesmente identificar se existe uma tese favorável, mas compreender se sua utilização representa uma vantagem concreta e sustentável para determinado negócio.

Conclusão: a decisão de ajuizar deve decorrer de uma avaliação jurídica e econômica individualizada

A discussão sobre a inclusão da CBS na base de cálculo do ICMS demonstra que a reforma tributária, apesar de introduzir um novo modelo de tributação sobre o consumo, não elimina as controvérsias interpretativas que caracterizam o sistema brasileiro.

Embora decisões recentes tenham reconhecido o direito dos contribuintes à exclusão dos novos tributos da base do imposto estadual, a matéria permanece juridicamente aberta.

O Tema 69 do STF não estabeleceu uma proibição geral à inclusão de tributos nas bases de outros. Essa limitação ficou evidente no Tema 1.223 do STJ, que reconheceu a legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base do ICMS quando esta corresponde ao valor da operação.

A CBS possui características próprias que podem fundamentar tratamento distinto, mas essas diferenças ainda precisam ser confrontadas com o conceito de valor da operação previsto na Lei Kandir e com a interpretação que prevalecerá nos tribunais.

Por isso, a existência de decisões favoráveis não deve ser confundida com a consolidação de um direito aplicável indistintamente a todos os contribuintes.

A escolha entre judicializar preventivamente e acompanhar a evolução da controvérsia deverá decorrer de uma avaliação jurídica e econômica individualizada, considerando a consistência dos fundamentos, os precedentes existentes e os riscos envolvidos.

Na advocacia tributária, identificar uma tese juridicamente possível não encerra o trabalho do advogado. É justamente nesse momento que começa a análise sobre sua viabilidade, seus riscos e sua efetiva conveniência para o contribuinte.