Natureza e quantidade de drogas na dosimetria: as cinco teses do STJ (Temas 1.154 e 1.241)

Quem atua na área criminal conhece bem a cena. Duas pessoas presas com quantidades parecidas de droga, em circunstâncias parecidas, recebem penas muito diferentes. Parte dessa disparidade nasce de uma pergunta aparentemente técnica, mas de enorme repercussão prática: em que momento da dosimetria devem entrar a natureza e a quantidade da droga apreendida, e quantas vezes podem ser consideradas?

O tamanho do problema aparece nos números. Levantamento divulgado pela revista eletrônica Consultor Jurídico mostrou que, apenas em 2024, o STJ concedeu 1.578 ordens de habeas corpus para aplicar entendimentos já pacificados sobre o redutor do tráfico privilegiado, e em 1.044 delas a controvérsia envolvia a quantidade de droga. Quando um tribunal superior precisa repetir a mesma orientação mais de mil vezes em um ano, o recado é claro. A jurisprudência existia, mas não chegava às sentenças.

Foi nesse cenário que a Terceira Seção julgou, em 18 de junho de 2026, em conjunto e sob o rito dos recursos repetitivos, os Temas 1.154 e 1.241, fixando cinco teses sobre o papel do binômio natureza e quantidade na pena do tráfico. Reconheço o mérito do esforço. Previsibilidade é um valor caro ao processo penal, e a uniformização era necessária. Mas previsibilidade, sozinha, não assegura uma pena justa. Neste artigo, pretendo apresentar as teses, situá-las na trajetória jurisprudencial que as antecedeu e apontar os pontos em que, na minha leitura, o tribunal resolveu a divergência pelo caminho que mais pesa sobre o acusado.

A pena-base e os requisitos do tráfico privilegiado

O ponto de partida é normativo. O art. 68 do Código Penal estrutura a dosimetria em três fases: a pena-base, fixada à luz das circunstâncias judiciais do art. 59; as agravantes e atenuantes; e, por fim, as causas de aumento e de diminuição. A Lei 11.343/2006 acrescentou uma regra própria. Seu art. 42 determina que o juiz considere, com preponderância sobre o art. 59, a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente. O legislador, portanto, situou o binômio expressamente na primeira fase.

Na terceira fase está o § 4º do art. 33, que autoriza a redução da pena de 1/6 a 2/3 quando o agente for primário, tiver bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. Dois detalhes merecem atenção. O primeiro é que todos os requisitos dizem respeito à pessoa do agente, e não ao fato. Natureza e quantidade da droga não estão entre eles. O segundo é que a lei silencia sobre os critérios para escolher a fração. Foi nesse silêncio que a jurisprudência passou a buscar, no próprio binômio, a medida da redução.

A importância desse redutor vai além do cálculo. No HC 118.533/MS, o STF afastou a natureza hedionda do tráfico privilegiado, orientação depois incorporada pelo legislador, para fins de progressão de regime, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, inserido pela Lei 13.964/2019. Reconhecer ou negar o privilégio interfere no regime inicial, na possibilidade de substituição da pena e nas frações de progressão. Não se trata de alguns meses a mais ou a menos. Trata-se, muitas vezes, da diferença entre o regime aberto e o fechado.

Do Tema 712 do STF aos repetitivos do STJ

A trajetória jurisprudencial ajuda a compreender as novas teses. Em 2014, no julgamento do ARE 666.334/AM, que deu origem ao Tema 712 da repercussão geral, o STF assentou que natureza e quantidade devem ser consideradas em apenas uma das fases do cálculo, configurando bis in idem sua utilização para elevar a pena-base e, de novo, para modular a fração do privilégio. Em 2021, no REsp 1.887.511/SP, relatado pelo ministro João Otávio de Noronha, a Terceira Seção do STJ estabeleceu diretrizes segundo as quais o binômio deveria ser valorado na primeira fase, admitindo seu uso na terceira apenas de modo supletivo. No ano seguinte, no HC 725.534/SP, relatado pelo ministro Ribeiro Dantas, a Seção revisou essa orientação. Passou a admitir o binômio tanto na pena-base quanto na modulação da fração, ainda que como único fundamento, desde que não nas duas fases. E reafirmou que a quantidade, por si só, não autoriza presumir dedicação a atividades criminosas.

O caso concreto daquele habeas corpus é revelador. O juiz havia negado o privilégio por causa da apreensão de 147 kg de maconha. O STJ reconheceu o redutor, na fração mínima de 1/6, e a pena final ficou em 4 anos, 10 meses e 10 dias, em regime semiaberto. Guardemos esse exemplo, porque ele será útil adiante.

Os Temas 1.154 e 1.241 vieram para consolidar essa matéria. O primeiro, relatado pelo ministro Messod Azulay Neto (REsp 1.963.433, 1.963.489 e 1.964.296), discutia se natureza e quantidade, isoladamente, são capazes de indicar dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa e, assim, afastar o privilégio. O segundo, relatado pelo ministro Ribeiro Dantas (REsp 2.059.576 e 2.059.577), discutia se o binômio pode definir a fração de redução. O julgamento se estendeu por longo período, com votos divergentes, e as teses finais resultaram de um consenso construído entre os gabinetes dos relatores. Não foi um consenso pacífico: o ministro Rogerio Schietti divergiu nas questões de ordem e defendeu a votação formal de quatro dos cinco enunciados. O acórdão foi publicado em 8 de setembro de 2026 e retificado em 14 de outubro, por questão de ordem no REsp 2.059.576/MG, para consignar as cinco teses.

1. Natureza e quantidade devem ser avaliadas em conjunto

A primeira tese estabelece que natureza e quantidade devem ser valoradas sempre em conjunto, sendo vedado aplicá-las separadamente em fases distintas da dosimetria. Nesse ponto, estou de acordo com o tribunal. A solução é coerente com o próprio art. 42, que trata as duas circunstâncias de forma unitária, e fecha uma porta que vinha sendo usada com frequência. Pense em uma sentença que eleva a pena-base porque a droga é cocaína e, na terceira fase, aplica a fração mínima porque eram 3 kg. A circunstância é uma só, a apreensão. Dividi-la em duas permitiria punir o mesmo fato duas vezes, apenas trocando o nome. Das cinco teses, esta é a que mais protege o acusado.

2. Em que fase a apreensão deve pesar na pena?

A segunda tese determina que o binômio seja utilizado, preferencialmente, na terceira fase, para modular a fração da minorante, reservando-se sua valoração na primeira fase às hipóteses em que o privilégio não incide. Segundo a comunicação oficial do STJ, a análise deve partir da terceira fase para a primeira. O fundamento é o critério da especialidade, já que o § 4º seria o lugar próprio desse juízo. Há aqui uma inversão curiosa em relação ao texto legal, que situa a preponderância do binômio na pena-base, mas a opção é defensável e, em regra, tende a produzir penas-base mais próximas do mínimo.

A tese, portanto, define a exceção. O que ela não resolve é a decisão que vem antes: saber se o privilégio incide. É nesse ponto que a margem do julgador reaparece. Imagine dois réus primários, cada um com 2 kg de cocaína, sem outros elementos nos autos, julgados em varas diferentes. O primeiro juiz reconhece o privilégio, fixa a pena-base no mínimo de 5 anos e usa o binômio para aplicar a fração de 1/6, chegando a 4 anos e 2 meses. O segundo considera a quantidade incompatível com o pequeno traficante, nega o redutor e eleva a pena-base em 1/6, chegando a 5 anos e 10 meses. Ambos podem afirmar que seguiram o STJ. A fase em que o binômio entra passou a depender de um juízo prévio sobre o privilégio, e esse juízo, como veremos ao tratar da quinta tese, continua aberto. O advérbio “preferencialmente”, por sua vez, sugere uma preferência, e não uma regra, e é razoável esperar que seja invocado justamente nas situações-limite.

3. O que o tribunal pode rever quando só a defesa recorre

A terceira tese trata do recurso exclusivo da defesa. Imagine que o juiz negou o privilégio e, por isso, usou o binômio na primeira fase para elevar a pena-base. A defesa recorre e o tribunal reconhece o redutor. Surge então um problema: o binômio já foi usado na pena-base e, pelo Tema 712, não pode ser usado de novo para definir a fração. O STJ resolveu a questão determinando que o tribunal deverá, se possível, retirar o binômio da pena-base e levá-lo para a terceira fase, onde passará a modular a fração. Para a Corte, isso não configura reformatio in pejus, em linha com a orientação de que o efeito devolutivo da apelação permite ao tribunal reorganizar os fundamentos da dosimetria, desde que a pena final não seja agravada.

Para compreender o efeito prático, é preciso comparar dois caminhos. Suponha que o juiz tenha elevado a pena-base de 5 para 6 anos em razão de 3 kg de cocaína, sem nenhuma outra circunstância desfavorável. No primeiro caminho, o tribunal mantém a pena-base em 6 anos e aplica o redutor. Como o binômio já teria sido consumido na pena-base, o Tema 712 impediria seu uso para definir a fração. Sem outro fundamento concreto nos autos, a escolha tenderia à fração máxima, e a redução de 2/3 levaria a pena a 2 anos. No segundo caminho, adotado pela tese, o tribunal devolve a pena-base a 5 anos e passa a usar o binômio para escolher a fração, que poderá ficar entre 1/6 e 2/3 conforme a quantidade e a natureza da droga justificarem.

Nesse ponto, estou de acordo com o tribunal. Reconhecido o privilégio, a terceira fase passa a ser o lugar próprio do binômio, como determina a segunda tese. Manter a quantidade na pena-base e aplicar automaticamente a fração máxima daria ao réu um benefício que não decorre do mérito do recurso, mas apenas da ordem em que o juiz fez o cálculo. A vitória da defesa está no reconhecimento do redutor, que já altera a pena, o regime inicial e as condições de progressão. Ela não inclui o direito de ver a quantidade apreendida desconsiderada na escolha da fração.

Há ainda um dado que reforça essa conclusão. Se os 3 kg serviram para elevar a pena-base, a valoração negativa da droga já constava da sentença. O juiz reconheceu, ali, que a quantidade apreendida pesa contra o réu. Ao deslocar o binômio, o tribunal não cria um juízo novo em prejuízo da defesa. Apenas transporta para a fase correta uma valoração que já existia, e é essa mesma valoração que autoriza a escolha de uma fração menos favorável que a máxima.

Isso não significa, contudo, que o deslocamento deva ser automático. A tese diz onde o binômio deve ser valorado, e não quanto ele deve pesar. A fração continua a depender do caso concreto, e o tribunal não está vinculado ao juízo do magistrado sobre a gravidade da droga apreendida. Ao contrário, o recurso da defesa devolve ao tribunal o exame dessa valoração, que pode ser revista em favor do réu.

Daí decorrem, ao menos, três possibilidades. Na primeira, o tribunal concorda com o juiz e considera que os 3 kg de cocaína justificam um tratamento mais rigoroso. Desloca, então, a valoração para a terceira fase e aplica uma fração inferior à máxima. Na segunda, o tribunal discorda do juiz e entende que a quantidade, naquele contexto, não autorizava sequer a elevação da pena-base. Nesse caso, fixa a pena-base no mínimo legal e aplica a redução de 2/3, porque não há valoração negativa a deslocar. Na terceira, o tribunal reconhece algum peso à quantidade, mas um peso modesto, e escolhe uma fração intermediária, próxima da máxima.

É aqui que, a meu ver, o juízo crítico deve se concentrar. A valoração que se desloca precisa manter a proporção que tinha na origem. Se o juiz elevou a pena-base em apenas 1/5, tratando a quantidade como circunstância de peso moderado, não parece razoável que o tribunal, ao transportá-la para a terceira fase, aplique a fração mínima de 1/6, que reserva ao réu o tratamento mais severo admitido pelo redutor. Deslocar a valoração não autoriza agravá-la. Caberá à defesa insistir nesse ponto, exigindo que a fração guarde coerência com o peso que a própria sentença atribuiu à droga.

O limite continua sendo o art. 617 do Código de Processo Penal, que proíbe agravar a pena quando apenas o réu recorre. A ressalva “se possível”, presente na redação da tese, preserva esse limite: em nenhuma hipótese o deslocamento pode resultar em pena superior à fixada na sentença. Caberá à defesa conferir esse ponto no acórdão e exigir que a fração escolhida seja concretamente fundamentada, e não apenas justificada pela menção genérica à droga apreendida.

4. A mesma apreensão pode elevar a pena-base e afastar o redutor?

A quarta tese é a mais sensível. Segundo ela, não há bis in idem em utilizar o binômio para elevar a pena-base e, ao mesmo tempo, como elemento fático para afastar a minorante. A dupla valoração só ocorreria se o binômio elevasse a pena-base e também modulasse a fração. O STJ fundamenta a distinção na diversidade de funções. Afastar o redutor seria um juízo sobre os requisitos do privilégio, enquanto modular a fração seria medir a pena. Em seu voto, o relator do Tema 1.154, ministro Messod Azulay Neto, foi além e afirmou não ser possível imaginar, nem remotamente, uma grande apreensão sem uma organização criminosa por trás. A frase não integra o enunciado da tese, mas ajuda a compreender a lógica que a sustenta.

Um exemplo ajuda a ver o problema. Um réu primário, de bons antecedentes, é preso com 40 kg de maconha, sem nenhum outro elemento nos autos além da droga. O juiz considera a quantidade incompatível com a figura do pequeno traficante e, por isso, nega o privilégio. Se parasse aí, a pena-base ficaria no mínimo legal e a pena final seria de 5 anos.

Pela quarta tese, porém, o juiz pode ir além e usar os mesmos 40 kg também para elevar a pena-base, digamos em 1/3. A pena passa de 5 anos para 6 anos e 8 meses. A quantidade é utilizada duas vezes: uma para aumentar a pena e outra para retirar o benefício. O réu recebe 1 ano e 8 meses a mais em razão de uma circunstância que já havia sido decisiva para negar-lhe o privilégio.

O STJ sustenta que não há bis in idem porque, em cada fase, a quantidade cumpre uma função diferente. Para o réu, a distinção pouco importa. É o mesmo fato produzindo dois efeitos negativos, exatamente o que o Tema 712 procurou impedir ao vedar o uso do binômio na pena-base e, novamente, na fração do redutor.

Há ainda um problema anterior, de natureza probatória. Os requisitos do § 4º dizem respeito ao agente. Quando a quantidade de droga serve para concluir que alguém se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, o que se faz é extrair de um dado objetivo do fato uma conclusão sobre a pessoa. A premissa lançada no voto do relator, de que toda grande apreensão pressupõe organização criminosa, transforma uma inferência em presunção, e uma presunção contra o réu. Ao órgão acusador cabe demonstrar os fatos impeditivos do benefício, e uma fundamentação construída sobre essa premissa alivia consideravelmente esse ônus.

O próprio STJ reconhece que o STF não enfrentou essa hipótese no Tema 712. A observação é correta, mas a ratio daquele precedente foi justamente impedir que uma mesma circunstância produza efeitos negativos em duas fases da pena. Por isso, acredito que o debate ainda chegará ao Supremo, e que a defesa deve preservar a questão desde a primeira instância.

5. O que torna uma quantidade de droga “expressiva”?

A quinta tese afirma que a quantidade tão expressiva a ponto de ser incompatível com a figura do traficante eventual ou de pequeno porte constitui, por si só, fundamento idôneo para afastar a minorante. Fora dessa hipótese, natureza e quantidade só afastam o redutor se somadas a outros elementos concretos, como profissionalismo, logística sofisticada ou estrutura de armazenamento.

Essa tese representa uma mudança relevante em relação a 2022. Voltemos ao HC 725.534/SP. Naquele caso, 147 kg de maconha não foram considerados suficientes, isoladamente, para negar o privilégio, e a pena final ficou abaixo de 5 anos. À luz da nova tese, é difícil imaginar que a mesma quantidade não seja qualificada como expressiva. O resultado poderia ser outro: sem o redutor e com pena-base elevada, a pena ultrapassaria com folga os 5 anos. O regime fechado, porém, não seria consequência automática. Réu primário condenado a pena de até 8 anos tem, em regra, direito ao semiaberto, e o regime mais gravoso exige fundamentação concreta (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal; Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ).

O problema central está em definir o que é “expressivo”. A tese não oferece parâmetro objetivo. Em uma comarca do interior, 5 kg de maconha chamam a atenção de todo o fórum. Na faixa de fronteira, apreensões de toneladas fazem parte da rotina das varas federais. Um conceito tão aberto devolve ao caso concreto a subjetividade que o repetitivo pretendia reduzir, e é razoável prever que os mesmos habeas corpus que lotavam o STJ passem agora a discutir onde termina a quantidade comum e começa a expressiva.

O próprio STJ já havia enfrentado o extremo oposto. No Tema 1.262 (REsp 2.003.735/PR e 2.004.455/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 13/08/2025), considerou desproporcional elevar a pena-base quando a quantidade de droga é ínfima. Entre o ínfimo e o expressivo, contudo, permanece uma larga zona sem parâmetro, e é nela que se concentra a maior parte dos casos que chegam às varas criminais.

Há também quem transporta sem comandar. Pense em dois presos com 30 kg de maconha cada. Um é o dono do depósito onde a droga ficava guardada. O outro é um motorista primário, contratado por R$ 2.000 para uma única viagem. O volume diz muito sobre quem organizou o transporte e pouco sobre a dedicação do motorista ao crime. Ainda assim, pela quinta tese, ambos podem perder o privilégio pelo mesmo motivo. A figura do transportador eventual, que a jurisprudência vinha tratando com cautela, perde espaço justamente porque a quantidade que carrega não é dele.

O que conferir na sentença e no julgamento do recurso

As teses são vinculantes, e conhecê-las a fundo é obrigação de quem advoga, acusa ou julga. Conhecer, porém, não significa aceitar sem exame. Para a defesa, a leitura da sentença passa a ter um roteiro claro. Primeiro, verificar se o binômio foi dividido entre fases, o que viola a primeira tese. Depois, conferir se a mesma apreensão elevou a pena-base e modulou a fração, hipótese de bis in idem reconhecida pela própria quarta tese e pelo Tema 712. Em seguida, examinar se o redutor foi negado apenas pelo volume, sem fundamentação concreta de que ele é incompatível com o pequeno traficante, exigência que decorre da quinta tese e do dever de motivação do art. 93, IX, da Constituição. Quando o tribunal deslocar o binômio em recurso exclusivo da defesa, conferir se a pena final respeitou o limite da sentença, se a fração escolhida foi concretamente fundamentada e se ela guarda proporção com o peso que a sentença atribuiu à droga, sem prejuízo de pedir que o tribunal reveja a própria valoração negativa e aplique a fração máxima. Por fim, nas teses mais frágeis, prequestionar a matéria constitucional para que o Supremo possa revisitá-la.

Aos magistrados, as teses impõem um ônus de fundamentação que não pode ser cumprido com fórmulas genéricas. Dizer que a quantidade é “expressiva” sem explicar por que ela é incompatível com o pequeno traficante, naquele contexto e naquela região, é repetir a tese sem aplicá-la. Para quem se prepara para a OAB e para concursos, o tema é terreno fértil. A dosimetria do tráfico é recorrente nas peças da segunda fase, e quem domina essas teses enxerga o erro na sentença do enunciado.

Conclusão

Cada circunstância tem um lugar na dosimetria e deveria ocupá-lo uma única vez. Os Temas 1.154 e 1.241 afirmam esse princípio com clareza na primeira tese e, na quarta, permitem que a mesma circunstância ocupe mais de um lugar, desde que com outro nome. A uniformização era necessária, e seus ganhos são reais. Mas uma jurisprudência estável só se torna uma boa jurisprudência quando continua sendo examinada.

A jurisprudência evolui porque alguém, em algum processo, decidiu não aceitar uma tese sem antes compreendê-la por inteiro. Essa é a postura que espero de quem estuda e de quem advoga: conhecer o precedente a fundo e ter a serenidade e a coragem de questioná-lo quando ele pesa demais sobre quem está sendo julgado.

Referências

• BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Seção. Temas Repetitivos 1.154 (REsp 1.963.433, 1.963.489 e 1.964.296, Rel. Min. Messod Azulay Neto) e 1.241 (REsp 2.059.576/MG e 2.059.577/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas). Julgamento em 18/06/2026; acórdão publicado em 08/09/2026; retificado por questão de ordem no REsp 2.059.576/MG em 14/10/2026. Publicação do STJ.
• BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Seção. HC 725.534/SP. Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 27/04/2022, DJe 01/06/2022 (Informativo 734).
• BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Seção. REsp 1.887.511/SP. Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 09/06/2021, DJe 01/07/2021.
• BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Terceira Seção. Tema Repetitivo 1.262 (REsp 2.003.735/PR e 2.004.455/PR). Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 13/08/2025.
• BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. ARE 666.334/AM (Tema 712 da repercussão geral). Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 03/04/2014.
• BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. HC 118.533/MS. Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 23/06/2016.
• CONSULTOR JURÍDICO. STJ analisa tese sobre impacto da quantidade de drogas em redutor de pena. 6 fev. 2025. Levantamento citado no artigo.