Lei Modelo reduz custos e coordena crises globais, diz Daniel Carnio Costa

Durante o encontro online A Visão dos Tribunais sobre Recuperação Judicial, promovido pela Lawletter na última sexta-feira (17), o advogado, parecerista, professor e ex-juiz de falências Daniel Carnio Costa afirmou que a Lei Modelo de Insolvência Transnacional reduz custos de transação e aumenta a previsibilidade para o investimento internacional. Segundo ele, o sistema procura coordenar processos em diferentes países sem entregar toda a crise a uma única jurisdição, combinando cooperação, soberania e controle de ordem pública.

Quando o capital deixou de conhecer fronteiras

Daniel afirmou que a internacionalização da produção e dos investimentos se intensificou a partir da década de 1960.

Segundo ele, empresas passaram a distribuir fábricas, logística, vendas, credores e ativos por diferentes países, em busca de menores custos, novos mercados e melhores condições de produção.

Na avaliação dele, essa integração econômica também foi estimulada após a Segunda Guerra Mundial como uma estratégia de pacificação.

Quanto maior a dependência econômica entre os países, afirmou, menor seria o incentivo para conflitos entre eles.

Enquanto a empresa cresce, a presença em diferentes jurisdições representa uma vantagem. O problema surge quando a atividade entra em crise e precisa ser recuperada ou liquidada de maneira coordenada.

Uma lei para o momento em que o investimento dá errado

Daniel explicou que a Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional, a Uncitral, criou um grupo de trabalho para desenvolver um modelo voltado às insolvências transnacionais.

Segundo ele, a Lei Modelo procura oferecer regras semelhantes aos países interessados em receber investimentos internacionais.

O investidor, afirmou, deseja saber como seu dinheiro será utilizado quando o negócio der certo, mas também o que ocorrerá com o investimento caso a empresa enfrente dificuldades.

Na leitura de Daniel, a adoção de parâmetros compatíveis reduz custos de transação, favorece o fluxo de negócios e permite ao investidor antecipar como será tratado durante uma recuperação ou falência.

Territorialidade pode produzir injustiça

Daniel utilizou como exemplo uma empresa brasileira com indústria, ativos e credores também na Espanha.

No modelo tradicional da territorialidade, cada país trataria a parte localizada em seu território de forma independente e de acordo com sua própria legislação.

Segundo ele, essa separação pode produzir resultados desiguais.

Caso a empresa tenha muitos ativos e poucos credores no Brasil, os credores brasileiros poderiam receber integralmente. Se, na Espanha, existissem poucos ativos e muitos credores, os credores espanhóis poderiam receber apenas uma pequena parcela da dívida.

Daniel afirmou que todos seriam credores da mesma empresa, mas receberiam tratamentos diferentes apenas pela localização dos ativos.

Recuperações precisam conversar

A territorialidade também cria problemas nas recuperações judiciais, afirmou Daniel.

Segundo ele, uma empresa que atua em diferentes países pode depender de uma estratégia integrada para superar a crise.

A venda de uma operação logística na Espanha, por exemplo, poderia financiar a continuidade da atividade no Brasil.

Se cada processo funcionar de maneira isolada, sem comunicação entre os juízes, medidas necessárias à reestruturação podem ser impedidas por decisões incompatíveis.

Na avaliação dele, a ausência de coordenação reduz a eficiência e aumenta o risco de fracasso da recuperação.

Um juiz para o mundo inteiro seria inviável

No extremo oposto à territorialidade estaria a universalidade.

Nesse modelo, um único juiz controlaria a recuperação ou a falência da empresa em todos os países.

Daniel reconheceu que essa solução poderia produzir maior eficiência, pois o magistrado teria acesso ao conjunto dos ativos e poderia coordenar uma única estratégia.

O modelo, contudo, foi classificado por ele como utópico.

Segundo Daniel, a jurisdição representa uma manifestação da soberania. Um juiz estrangeiro não possui autoridade direta para determinar o que deve ser feito no território brasileiro.

Cooperação preserva a soberania

A Lei Modelo ocupa uma posição intermediária entre territorialidade e universalidade, explicou Daniel.

Cada país mantém sua jurisdição e aplica sua legislação, mas assume o compromisso de cooperar com os demais processos.

O juiz estrangeiro não dá ordens diretamente ao juiz brasileiro.

A autoridade brasileira recebe o pedido, analisa os requisitos e decide se poderá colaborar, preservando a soberania nacional e as normas de ordem pública.

Na leitura de Daniel, esse modelo permite maior coordenação sem transformar uma jurisdição em subordinada à outra.

Diferença entre leis não impede o reconhecimento

Daniel afirmou que uma decisão estrangeira não deve ser rejeitada apenas porque foi fundamentada em uma regra diferente da legislação brasileira.

Segundo ele, a diferença de direito material não caracteriza, por si só, violação da ordem pública.

O controle deve se concentrar em garantias fundamentais do processo, como citação, contraditório, ampla defesa e possibilidade de recurso.

Caso uma decisão estrangeira tenha sido proferida sem essas garantias, o juiz brasileiro poderá negar a cooperação.

Se o processo respeitou os parâmetros mínimos, afirmou, a decisão poderá ser aplicada no Brasil mesmo que a solução jurídica seja diferente daquela prevista na legislação nacional.

Aeronaves e proteção de ativos no Brasil

Daniel utilizou como hipótese uma companhia aérea submetida a processo de insolvência nos Estados Unidos.

Segundo ele, o juiz norte-americano poderia determinar a proteção das aeronaves utilizadas no Brasil, mesmo diante de uma regra brasileira que oferecesse tratamento diferente aos arrendadores.

Na avaliação apresentada por Daniel e José Guilherme Marrey, a medida poderia ser reconhecida no Brasil desde que não violasse garantias fundamentais ou normas essenciais da ordem pública.

A diferença entre a legislação brasileira e a norte-americana, isoladamente, não impediria a cooperação.

O caso OAS nos Estados Unidos

Daniel apresentou como exemplo concreto a recuperação judicial da OAS, processo conduzido por ele quando ainda exercia a magistratura.

Segundo o relato, o plano atingia investidores norte-americanos, previa deságio e protegia ativos localizados nos Estados Unidos contra medidas individuais dos credores.

A empresa levou a decisão brasileira ao Judiciário norte-americano e pediu que seus efeitos fossem reconhecidos naquele país.

Houve discussão sobre a consolidação substancial aplicada no Brasil, que seguia parâmetros diferentes dos utilizados nos Estados Unidos.

Daniel afirmou que a juíza norte-americana recusou a ideia de revisar a decisão brasileira com base na lei dos Estados Unidos.

A análise se concentrou em saber se os credores haviam sido citados, ouvidos e autorizado a recorrer.

Como essas garantias foram respeitadas, a decisão brasileira foi reconhecida e aplicada contra os credores norte-americanos.

Cooperação ativa e passiva

Daniel afirmou que a insolvência transnacional funciona nos dois sentidos.

Processos estrangeiros podem pedir reconhecimento e proteção de ativos no Brasil.

Da mesma forma, empresas brasileiras podem levar decisões nacionais ao exterior e pedir que autoridades estrangeiras preservem bens ou apliquem medidas previstas no plano.

Para ele, essa reciprocidade é essencial para que empresas com atuação internacional consigam tratar a crise de maneira coordenada.

Processos econômicos não podem esperar seis meses

Daniel defendeu que a comunicação entre juízes seja rápida.

Segundo ele, cartas rogatórias e outros mecanismos tradicionais podem consumir um período incompatível com a velocidade das crises empresariais.

Uma recuperação ou falência lida com investimento, empregos, contratos e atividades econômicas em funcionamento.

Caso uma decisão necessária demore seis meses, afirmou, a empresa poderá deixar de existir antes que a cooperação seja concretizada.

Comunicação direta entre juízes

Daniel destacou a Resolução 394/2021 do Conselho Nacional de Justiça, que disciplina a comunicação direta entre magistrados brasileiros e estrangeiros.

O modelo é conhecido internacionalmente como comunicação court to court.

Segundo ele, os juízes podem conversar diretamente por videoconferência ou por outros meios, sem depender do percurso tradicional das cartas rogatórias.

Daniel afirmou ter participado de reuniões com magistrados norte-americanos para tratar do reconhecimento de decisões e da coordenação de processos.

Também mencionou comunicação realizada no caso Oi, no qual atuou como parecerista nos Estados Unidos.

Administrador judicial pode fazer a ponte

A comunicação não precisa ocorrer pessoalmente entre os magistrados, explicou Daniel.

O juiz pode nomear o administrador judicial ou outro representante para manter contato com as autoridades estrangeiras.

Segundo ele, essa é uma solução frequente quando o magistrado não possui familiaridade com o idioma ou prefere delegar a comunicação técnica.

O administrador judicial pode trocar informações, apresentar pedidos e auxiliar na coordenação das medidas necessárias ao processo.

Partes devem ser informadas

Daniel ressaltou que a comunicação internacional deve ser transparente.

Segundo ele, as partes precisam ser avisadas de que os juízes manterão contato sobre o caso.

Os credores e demais interessados podem acompanhar a conversa, embora não necessariamente participem diretamente dela.

Na avaliação do palestrante, essa prática preserva a transparência e evita que a cooperação ocorra sem conhecimento dos envolvidos.

Audiências conjuntas e protocolos de insolvência

A Resolução 394 também permite a realização de audiências conjuntas entre autoridades de países diferentes, afirmou Daniel.

Um juiz brasileiro e um juiz norte-americano podem, por exemplo, participar da mesma audiência de produção de prova.

Também podem ser criados protocolos para definir como será feita a comunicação durante o processo.

Esses documentos podem estabelecer idioma, necessidade de tradução, uso de e-mail, telefone ou videoconferência e formas de participação das partes.

Segundo Daniel, os protocolos oferecem previsibilidade e reduzem conflitos entre os processos.

O centro principal de interesses

Daniel apresentou o conceito de centro principal de interesses, conhecido pela sigla COMI.

O COMI identifica o país no qual a empresa possui sua principal atividade econômica e ajuda a definir qual processo será considerado principal.

Existe uma presunção de que esse centro esteja localizado na sede da empresa.

A presunção, contudo, pode não corresponder à realidade.

Segundo Daniel, uma empresa pode possuir sede formal em um país, mas concentrar vendas, operações e negócios em outro.

Nesse caso, a análise deve identificar onde se encontra a atuação econômica mais relevante.

O processo principal coordena os demais

O processo ajuizado no país do COMI será considerado o processo estrangeiro principal, explicou Daniel.

O juiz responsável toma decisões de acordo com sua legislação e solicita auxílio às autoridades dos demais países.

Esses juízes assumem o compromisso de cooperar, mas preservam o poder de negar medidas que violem a ordem pública local.

Segundo Daniel, essa estrutura permite a coordenação internacional da crise sem eliminar a soberania dos países envolvidos.

“A recuperação e a falência precisam ser mais ágeis, porque lidam com atividade econômica e investimento. Esperou seis meses, quebrou a empresa.”

Daniel Carnio Costa, ex-juiz de falências, advogado e professor