Judiciário foi reposicionado para agir antes da crise consumada, diz o juiz Helestron Costa

Durante o encontro online A Visão dos Tribunais sobre Recuperação Judicial, promovido pela Lawletter na última sexta-feira (17), o juiz Helestron Costa, do Tribunal de Justiça de Alagoas, afirmou que o Poder Judiciário passou a ocupar uma nova posição no tratamento da crise empresarial. Segundo ele, a atuação judicial anterior à recuperação não substitui a gestão da empresa, mas pode criar estabilidade, credibilidade e proteção mínima para negociações destinadas a evitar a destruição do valor da atividade.

Antes da crise consumada

Helestron concentrou a exposição nos mecanismos utilizados antes do processamento da recuperação judicial. Segundo ele, a recuperação e a falência são respostas para uma crise já consumada, enquanto os instrumentos preventivos permitem perceber e enfrentar a dificuldade empresarial em uma etapa anterior.

O magistrado afirmou que a intervenção judicial não autoriza o juiz a assumir funções empresariais. O magistrado não desenha o plano de negócios, não escolhe quais credores serão pagos e não define deságio.

Na leitura dele, a gestão empresarial continua responsável pelas decisões estratégicas. Ao Judiciário cabe oferecer um ambiente institucional para que as negociações possam ocorrer com estabilidade e credibilidade.

O tempo corrói o valor

Helestron apresentou a crise empresarial como uma trajetória descendente. Segundo ele, a queda de faturamento e das margens pode produzir uma crise econômica, que posteriormente se transforma em dificuldade financeira e pode terminar em uma crise patrimonial, com passivo superior ao ativo.

A cada estágio percorrido, afirmou, parte do valor de funcionamento da empresa é perdida. A eficácia da resposta jurídica também diminui à medida que a intervenção ocorre mais tarde.

O magistrado ponderou que a dificuldade do sistema brasileiro nem sempre decorre de uma falha dos instrumentos legais. Na avaliação dele, parte da ineficácia pode ser explicada pela busca tardia por ajuda.

Otimismo, estigma e contabilidade precária

Entre as razões para o atraso, Helestron mencionou o otimismo excessivo do empresário, a insistência em decisões anteriores e a negação do estado de crise.

Também apontou o temor do estigma associado à insolvência. Segundo ele, o anúncio da dificuldade financeira pode provocar justamente a reação que a empresa pretende evitar: uma corrida desordenada dos credores pela satisfação individual de seus créditos.

O juiz ainda chamou atenção para a estrutura de pequenas e médias empresas nas quais a contabilidade é tratada apenas como obrigação fiscal, e não como ferramenta de gestão.

Na leitura dele, a falta de dados adequados impede que sinais de deterioração sejam identificados com antecedência.

A primeira defesa está dentro da empresa

Antes de procurar o Judiciário, a empresa deve recorrer aos mecanismos de governança e gestão, afirmou Helestron.

Ele mencionou o dever de diligência previsto no artigo 153 da Lei das Sociedades por Ações e no artigo 1.011 do Código Civil. Segundo o magistrado, esses dispositivos sustentam deveres de informação, monitoramento e investigação relacionados à administração da empresa.

Entre os mecanismos privados, citou controles internos, compliance, auditoria independente, comitês de risco e monitoramento da liquidez.

A empresa também pode recorrer à renegociação bilateral, ao reperfilamento da dívida, ao reforço de capital e à contratação de profissionais especializados em recuperação da atividade.

Para isso, disse, o gestor precisa de um diagnóstico financeiro baseado em demonstrações contábeis, séries históricas e comparação com outras empresas do setor.

Quando a negociação privada deixa de bastar

Helestron diferenciou a negociação privada da mediação antecedente prevista no artigo 20-B da Lei 11.101/2005.

Segundo ele, o acordo privado tende a ser mais rápido, sigiloso e barato. Esse caminho é adequado quando existe um número reduzido de credores relevantes, confiança recíproca e ausência de incentivo para uma corrida individual.

A mediação antecedente, por sua vez, é mais burocrática e custosa. Na avaliação do juiz, ela se justifica quando a negociação privada não consegue resolver falhas de coordenação.

Isso pode ocorrer diante de muitos credores, do risco de medidas individuais ou da resistência de um credor estratégico que impeça o avanço do acordo.

Uma trégua contra a corrida individual

O magistrado apresentou como exemplo uma empresa com dez credores, dos quais nove aceitam negociar. Se o décimo penhorar a conta corrente da devedora, afirmou, poderá inviabilizar o pagamento dos funcionários e destruir valor para todos, inclusive para o próprio credor.

Para Helestron, a suspensão das execuções por 60 dias prevista no artigo 20-B procura enfrentar esse problema coletivo.

A intervenção judicial oferece uma trégua limitada, durante a qual os participantes podem negociar sem que uma iniciativa individual inviabilize o procedimento.

Segundo ele, a entrada do Judiciário também funciona como um selo de seriedade. A homologação de um eventual acordo cria um título executivo judicial e aumenta o custo do descumprimento.

Duas tutelas para momentos diferentes

Helestron diferenciou a medida do artigo 20-B, § 1º, da tutela prevista no artigo 6º, § 12, da Lei 11.101/2005.

Segundo ele, a primeira é uma medida cautelar voltada a uma negociação que pode evitar o ajuizamento da recuperação judicial. Seu conteúdo é previamente definido pela lei: a suspensão das execuções pelo prazo de 60 dias, sem prorrogação.

O juiz afirmou que esse período deve ser descontado do prazo de suspensão de uma recuperação judicial posteriormente ajuizada.

A tutela do artigo 6º, § 12, tem finalidade diferente. Na leitura dele, ela prepara uma recuperação judicial iminente e pode antecipar, total ou parcialmente, os efeitos do processamento.

Nesse caso, a empresa deve apresentar o pedido principal no prazo de 30 dias.

Mediação precisa existir antes do pedido

Para utilizar a cautelar do artigo 20-B, afirmou Helestron, a empresa deve preencher os requisitos do artigo 48 da Lei 11.101/2005 e já ter instaurado o procedimento de conciliação ou mediação.

O magistrado apontou como erro recorrente a apresentação do pedido judicial sem que a negociação tenha sido previamente iniciada no Cejusc ou em uma câmara adequada.

Segundo ele, a ausência dessa etapa anterior deve levar ao indeferimento da medida.

Também considerou inadequado utilizar o artigo 20-B para antecipar todos os efeitos do processamento da recuperação. Para essa finalidade, disse, o instrumento correspondente é o artigo 6º, § 12.

O que fica dentro da suspensão

O alcance da suspensão ainda provoca divergência doutrinária e jurisprudencial, afirmou o juiz.

Segundo ele, não há grande controvérsia sobre a inclusão dos créditos que seriam submetidos a uma recuperação judicial posterior. Os créditos fiscais, por outro lado, permanecem fora porque possuem mecanismos próprios de negociação.

A maior discussão envolve créditos não sujeitos à recuperação, especialmente aqueles garantidos por alienação fiduciária.

Helestron apresentou uma corrente extensiva, segundo a qual todos os credores deveriam ser alcançados pela suspensão para garantir efetividade à negociação.

Também expôs uma interpretação restritiva. Por essa leitura, uma medida cautelar não poderia oferecer proteção maior do que aquela prevista no processo principal.

A solução restritiva temperada

Helestron afirmou que se filia a uma terceira interpretação, definida por ele como solução restritiva temperada.

Segundo o magistrado, a suspensão deve ficar limitada aos créditos sujeitos à recuperação judicial. Ainda assim, o juiz pode admitir proteção pontual para bens de capital essenciais à atividade.

Na avaliação dele, esse meio-termo preserva a utilidade da negociação sem eliminar a exigibilidade do crédito fiduciário ou retirar o incentivo econômico do credor garantido.

O juiz reconheceu que a interpretação extensiva poderia produzir maior efetividade prática. Ponderou, contudo, que ela desconsidera as exceções previstas no sistema legal brasileiro.

O sistema europeu pode impor o plano antes

Ao comparar o modelo brasileiro com o europeu, Helestron apontou uma aproximação: os dois permitem a intervenção em uma etapa anterior à insolvência consumada.

A diferença, segundo ele, está no grau de imposição. O sistema brasileiro é estruturado sobre a participação voluntária dos credores na fase preventiva.

No modelo europeu apresentado pelo juiz, pode haver imposição do plano a uma classe dissidente ainda na fase de pré-insolvência. No Brasil, afirmou, essa possibilidade aparece em uma etapa posterior, dentro da recuperação judicial.

Oi e Santa Cruz como experiências preventivas

Helestron citou a recuperação judicial da Oi como exemplo anterior à reforma legislativa de 2020. Segundo ele, a 7ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro autorizou um programa de mediação destinado a cerca de 70 mil credores.

Na avaliação do magistrado, o caso demonstrou uma atuação judicial voltada à organização institucional da conciliação e influenciou a posterior inclusão da Seção II-A na Lei 11.101/2005.

Também mencionou o caso do Santa Cruz Futebol Clube, no Recife. Segundo Helestron, houve aplicação conjugada da mediação e da tutela cautelar antecedente prevista no artigo 20-B.

A negociação preventiva, afirmou, organizou o passivo e preparou a recuperação judicial apresentada posteriormente. O exemplo foi utilizado para mostrar que a medida cautelar pode não evitar o processo recuperacional, mas ainda assim contribuir para sua preparação.

Em Alagoas, um instituto praticamente morto

Durante o debate, Helestron afirmou que os mecanismos do artigo 20-B ainda são pouco utilizados em Alagoas.

“É um instituto praticamente morto”, disse, ao relacionar a baixa utilização à ausência de unidades especializadas e de profissionais capacitados para mediar conflitos empresariais.

Segundo o juiz, magistrados, mediadores e conciliadores precisam compreender como o empresário administra a crise, como funciona a relação da empresa com os credores e qual é o papel do sistema financeiro.

Na avaliação dele, o primeiro passo para ampliar a utilização dos mecanismos preventivos é a preparação técnica das pessoas responsáveis pela mediação.

“O tempo corrói o valor de funcionamento da empresa em dificuldade.”

Helestron Costa, juiz de Direito do TJAL