Prescrição na ação de responsabilidade do controlador na LSA

1. Introdução: A prescrição como instrumento de segurança jurídica no Direito Societário

A prescrição constitui um dos pilares fundamentais da segurança jurídica no ordenamento brasileiro, cuja função precípua consiste em conferir estabilidade às relações jurídicas de caráter patrimonial, evitando que o titular de uma pretensão possa exercê-la indefinidamente no tempo. No âmbito do direito societário, sua relevância é potencializada pela natureza dinâmica e multipolar das relações entre acionistas, administradores e a própria companhia. A ação de responsabilidade civil do acionista controlador por abuso de poder, disciplinada no art. 246 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades por Ações (LSA)), é talvez o mais contundente instrumento de enforcement privado à disposição dos acionistas minoritários para a tutela do patrimônio social, cuja eficácia, entretanto, não pode ser dissociada de uma compreensão rigorosa do regime prescricional que o governa.

A questão do termo inicial da contagem do prazo prescricional para a propositura da referida ação é, precisamente, o objeto central deste estudo. A controvérsia reside na contraposição entre duas vertentes da clássica teoria da actio nata: a vertente objetiva, segundo a qual o prazo prescricional começa a fluir a partir da violação do direito, independentemente da ciência do titular; e a vertente subjetiva, que condiciona o início da contagem ao efetivo conhecimento da lesão pelo credor, admitida no sistema brasileiro apenas em caráter estritamente excepcional.

Em seu art. 287, inciso II, alínea "b", item 2, a Lei é taxativa ao fixar como termo inicial, para os acionistas, "a data da publicação da ata que aprovar o balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido". A despeito dessa clareza normativa, decisões judiciais recentes têm considerado como marco inicial a data da ciência do autor acerca dos supostos ilícitos, promovendo uma subjetivização do critério legal que merece análise crítica aprofundada. Propõe-se, no presente artigo, demonstrar que o sistema jurídico brasileiro, tanto pela literalidade da LSA quanto pela jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça (STJ), consagra a teoria objetiva da actio nata como regra geral, sendo a vertente subjetiva admitida apenas em caráter excepcional e em hipóteses não verificáveis no contexto societário aqui examinado.

2. O regime prescricional da ação de responsabilidade do controlador: O Art. 287 da LSA

A ação de responsabilidade contra o acionista controlador, prevista no art. 246 da LSA, visa à reparação de danos causados à sociedade controlada em razão de abuso do poder de controle, conforme tipificado nos arts. 116 e 117 do mesmo diploma legal. Trata-se, portanto, de ação de reparação civil por violação da lei, cujo regime prescricional encontra assento no art. 287, inciso II, alínea "b", da LSA, dispositivo que fixa em três anos o prazo para o ajuizamento da ação contra acionistas, administradores, fiscais ou sociedade de comando, para deles se haver reparação civil por atos culposos ou dolosos.

O prazo trienal é o mais longo dentre os previstos na Lei das Sociedades por Ações, o que indica uma opção legislativa pela ampla oportunidade de exercício da pretensão, sem necessidade de recurso a expedientes interpretativos que o estendam além do previsto. No que concerne ao termo inicial, o item 2 da alínea "b" é imperativo: para os acionistas, administradores, fiscais e sociedades de comando, o prazo é contado "da data da publicação da ata que aprovar o balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido".

A doutrina especializada é convergente na interpretação do dispositivo:

• Maurício Moreira Menezes é preciso ao descrever que o prazo de três anos, para a ação de responsabilidade em face de acionistas e sociedades de comando, conta-se "da data da publicação da ata que aprovar o balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido".
• Luiz Alberto Colonna Rosman e Bernardo A. de Bulhões-Pedreira confirmam que, "no caso de acionistas, administradores e fiscais e sociedades de comando, o prazo começa da data da publicação da ata que aprovar o balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido".
• José Waldecy Lucena afirma que o prazo trienal de prescrição conta-se, para os acionistas, administradores, fiscais e sociedades de comando, "da data da publicação da ata (rectius: da ata da assembleia que aprovar o balanço)".

Observa-se, portanto, que o legislador fez uma opção clara por um critério objetivo e determinado, vinculado a um ato formal e público (a publicação da ata de aprovação do balanço), e não a um evento subjetivo e de difícil comprovação, como a ciência pessoal de cada acionista acerca dos ilícitos praticados. Essa escolha legislativa não é acidental; ela reflete a natureza própria das sociedades anônimas, notadamente as de capital aberto, onde a publicidade das informações financeiras é princípio estruturante do sistema.

3. A Teoria Objetiva da Actio Nata como regra geral do sistema brasileiro

A compreensão do termo inicial fixado pelo art. 287, II, "b", item 2, da LSA exige que se o situe no contexto mais amplo da teoria da actio nata, que governa o nascimento das pretensões no direito civil brasileiro. O art. 189 do Código Civil de 2002 consagrou a regra de que, "violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição", dispositivo cuja leitura, conforme observa Atalá Correia, indica que o legislador pátrio não considerou a ciência da lesão como fator relevante para a contagem inicial do termo prescricional. Nas palavras do autor, "fosse subjetivo o termo inicial, estaria estabelecido que 'ciente da violação do direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição'. Não se pode, contudo, extrair esse significado do texto legal".

Agnelo Amorim Filho, em estudo clássico sobre a matéria, fixa esse termo, sem discrepância, no nascimento da ação, determinado pela violação de um direito. Na mesma linha de entendimento, Pontes de Miranda ensina que "a prescrição inicia-se ao nascer a pretensão; portanto, desde que o titular do direito pode exigir o ato, ou a omissão", ao passo que Yussef Said Cahali afirma que "a ação nasce, portanto, no momento em que se torna necessária para a defesa do direito violado", sendo desse momento que começa a correr o prazo da prescrição.

A adoção do critério objetivo é reforçada, sob uma perspectiva sistemática, por dois dispositivos do Código Civil: o art. 192, que veda a alteração dos prazos prescricionais por acordo das partes, e o art. 196, que estabelece a continuidade da prescrição contra o sucessor. Se a prescrição dependesse da ciência do autor e o sistema fosse íntegro em suas premissas, as regras para essas duas situações deveriam ser diversas, pois o credor que se omite deliberadamente e evita tomar conhecimento do dano acabaria dilatando seu prazo, e os sucessores haveriam de ter ciência da lesão e de seus causadores. A coerência interna do sistema, portanto, milita em favor do critério objetivo, que, nas palavras de José Fernando Simão, admite a vertente subjetiva apenas como "situação excepcional".

O Superior Tribunal de Justiça, em reiteradas decisões, tem afirmado a prevalência da teoria objetiva. No REsp 1.168.336/RJ, a Ministra Nancy Andrighi consignou que o art. 189 do CC/02 consagrou o princípio da actio nata, fixando como dies a quo a data em que nasce o direito subjetivo de ação por violação de direito, independentemente da efetiva ciência da vítima, tratando-se de critério objetivo adotado pelo legislador como meio de se estabelecer regra certa e determinada. No mesmo sentido, o REsp 1.736.091/PE, da Terceira Turma, foi enfático ao afirmar que "a aplicação da teoria da actio nata em sua vertente subjetiva é excepcional".

4. A excepcionalidade da vertente subjetiva e sua inaplicabilidade ao Direito Societário

Se a regra geral é a aplicação da teoria objetiva, cumpre examinar em que hipóteses excepcionais a vertente subjetiva poderia ser cogitada, e se alguma delas se verifica no contexto da ação de responsabilidade do acionista controlador. O próprio STJ, em acórdão veiculado no Informativo de Jurisprudência nº 736, delineou critérios que indicam tendência de adoção excepcional do viés subjetivo da teoria da actio nata:

1. A submissão da pretensão a prazo prescricional curto;
2. A constatação, na hipótese concreta, de que o credor tinha ou deveria ter ciência do nascimento da pretensão, o que deve ser apurado a partir da boa-fé objetiva e de standards de atuação do homem médio;
3. O fato de se estar diante de responsabilidade civil por ato ilícito absoluto;
4. A expressa previsão legal a impor a aplicação do sistema subjetivo.

Nenhum desses critérios se verifica, todavia, na ação de responsabilidade do controlador.

Em primeiro lugar, o prazo prescricional de três anos não pode ser considerado curto, sendo, como já mencionado, o maior dos prazos previstos na Lei das Sociedades por Ações. É esse o sistema que deve ser considerado, pois essa é a realidade que está em discussão: uma relação empresarial no âmbito de uma sociedade anônima, regida por legislação especial que contempla seus próprios prazos e marcos temporais, os quais não podem ser deslocados por considerações importadas de outros microssistemas normativos.

Em segundo lugar, os acionistas de uma sociedade anônima, especialmente de capital aberto, possuem amplo acesso a mecanismos de transparência e informação, de modo que o regime de divulgação obrigatória de informações financeiras, as assembleias gerais ordinárias anuais, os pareceres de auditoria independente e os deveres de informação impostos pela CVM constituem arcabouço regulatório robusto que presume (e exige) o acompanhamento diligente dos negócios sociais por parte dos acionistas. Não se pode imaginar que o acionista que não comparece às assembleias ou deixa de buscar informações disponíveis aja de acordo com o padrão de comportamento esperado de um acionista médio, de sorte que o dano é causado à sociedade, e o acionista age apenas em substituição processual, reforçando-se a ideia de que a sociedade, como titular do direito lesado, já deveria ter ciência dos fatos.

Em terceiro lugar, não se está diante de ilícito absoluto. O abuso do poder de controle configura ilícito relativo, inserido no contexto de uma relação societária privada preexistente entre as partes. Conforme ensina Marcelo Neves, "o ilícito relativo pressupõe a existência de uma relação jurídica de direito pessoal entre o lesante e o lesado", enquanto "o ilícito absoluto independe da existência de qualquer relação jurídica relativa entre o autor e a vítima". A relação entre controlador e controlada é, inequivocamente, uma relação jurídica pré-constituída, o que afasta a incidência desse critério.

Por derradeiro, não há previsão legal que imponha a aplicação do critério subjetivo na espécie. Muito pelo contrário: a LSA é incisiva ao firmar, no art. 287, II, "b", item 2, um termo inicial objetivo, vinculado à publicação da ata de aprovação do balanço. Quando o legislador pretende que o termo inicial seja a data da ciência do fato, ele o faz expressamente, como se verifica em diversas disposições do Código Civil, cujas hipóteses são excepcionais, dada a insegurança que tais disposições podem acarretar para a estabilidade das relações, conforme já decidiu o STJ no REsp 36.334/SP, de relatoria do Ministro Eduardo Ribeiro, ao analisar precisamente o art. 287 da LSA.

5. Os riscos da subjetivização do termo inicial: A perpetuação da pretensão no Mercado de Valores Mobiliários

A adoção do critério subjetivo para o termo inicial da prescrição na ação do art. 246 da LSA não apenas carece de amparo legal e jurisprudencial, como também produz consequências sistêmicas deletérias para a segurança jurídica no mercado de capitais. A principal delas é a perpetuação da pretensão indenizatória, porquanto, numa sociedade anônima que se caracteriza pela livre negociação de ações, haveria uma renovação indefinida do prazo prescricional caso se permitisse que o termo inicial fosse contado da data da ciência de cada acionista, pois, a cada aquisição de ações por novo titular, o prazo poderia ser reiniciado sob o argumento de que esse novo acionista somente então tomaria conhecimento dos ilícitos pretéritos.

Rogério Andrade Cavalcanti Araújo adverte, com percuciência, que "há de cuidar-se, no entanto, para que sua banalização não permita uma artificial alteração dos prazos prescricionais, sob a escusa, muitas vezes falsa, de que o credor só havia tomado ciência da violação ao seu direito em data diversa da efetiva agressão à sua esfera jurídica". A advertência é particularmente aguda no contexto societário, onde a fluidez do mercado secundário de ações faria da subjetivização do termo inicial um verdadeiro instrumento de perpetuação de pretensões, em manifesta contrariedade com a finalidade do instituto da prescrição.

Ademais, o argumento da ciência individual ignora dado estrutural relevante: o acionista que ajuíza a ação do art. 246 não o faz em nome próprio, mas em substituição processual da companhia, verdadeira titular do direito lesado. Se a pretensão pertence à companhia, o termo inicial deve ser aferido com base em elementos objetivos oponíveis a todos os potenciais legitimados, e não com base na percepção individual de cada acionista, sendo que a publicação da ata de aprovação do balanço cumpre exatamente essa função: trata-se de ato formal, público e acessível a todos, que marca o momento a partir do qual qualquer acionista poderia (e deveria) ter exercido a pretensão.

6. O precedente do STJ: A firmeza da jurisprudência em favor do critério objetivo

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 287 da LSA, tem sido consistente na aplicação do critério objetivo para a fixação do termo inicial da prescrição. No AgInt no REsp 2.060.578/SP, a Ministra Maria Isabel Gallotti, relatora do acórdão, consignou, com apoio no voto-vista do Ministro Teori Zavascki no REsp 773.876, que "a regra geral é a contagem do prazo de prescrição na data da lesão do direito, a partir de quando a ação pode ser ajuizada", acrescentando que, mesmo em caso de dolo caracterizado pela má-fé e ocultação da realidade pelo contratante, "orienta-se a jurisprudência do STJ no sentido de que o prazo de decadência conta-se da data do fato lesivo, e não da ciência da lesão".

De forma ainda mais incisiva, o REsp 36.334/SP, de relatoria do Ministro Eduardo Ribeiro, decidiu, ao analisar caso análogo envolvendo ação contra acionistas com base na LSA, que "não importava a data em que o recorrente houvesse tomado conhecimento da prática do ato", pois o termo inicial do prazo de prescrição é o fixado em lei, ou seja, a "data da publicação da ata que aprovar o balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido". O acórdão enfatizou que, em nosso direito, quando a lei pretende que o termo inicial seja o da ciência do fato, ela o faz expressamente, sendo tais hipóteses excepcionais "pela insegurança que tais disposições podem acarretar para a estabilidade das relações", incumbindo ao interessado diligenciar para obter maiores esclarecimentos e tomar, se for o caso, medidas tendentes à interrupção da prescrição.

Esses precedentes não deixam margem para dúvida: o STJ, ao interpretar especificamente o art. 287 da LSA, adota o critério objetivo da publicação do balanço como marco temporal inflexível, rejeitando a subjetivização do termo inicial. Cumpre acrescentar, ainda, que a Corte tem reiterado, em matéria de prescrição, a impossibilidade de interpretação extensiva ou analógica, firmando entendimento de que "as regras jurídicas acerca da prescrição devem ser interpretadas estritamente, repelindo-se a interpretação extensiva ou analógica", orientação que, transposta para o caso em análise, sela a inviabilidade de qualquer construção hermenêutica que desloque o termo inicial do marco legal expressamente fixado.

7. Conclusão: A necessária prevalência do critério legal objetivo

A análise empreendida neste estudo permite concluir que o termo inicial da prescrição para a ação de responsabilidade do acionista controlador, prevista no art. 246 da LSA, é, e deve ser, a data da publicação da ata que aprovar o balanço referente ao exercício em que a violação tenha ocorrido, nos exatos termos do art. 287, inciso II, alínea "b", item 2, da Lei das Sociedades por Ações. A adoção desse critério objetivo encontra amparo na literalidade da lei, na doutrina dominante, na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e nos próprios princípios estruturantes do instituto da prescrição, que existe para conferir segurança e estabilidade às relações jurídicas de caráter patrimonial.

A teoria objetiva da actio nata, consagrada no art. 189 do Código Civil, constitui a regra geral do sistema brasileiro, sendo a vertente subjetiva admitida apenas em caráter excepcional e em hipóteses expressamente previstas em lei (nenhuma das quais se verifica no contexto da ação de responsabilidade do controlador). Eventual subjetivização do termo inicial, para além de carecer de amparo normativo, produz consequências sistêmicas graves: a perpetuação da pretensão no mercado de valores mobiliários, a insegurança jurídica para todos os agentes envolvidos e a violação do princípio da interpretação restritiva em matéria de prescrição, que repele a interpretação extensiva e a analogia, conforme reiteradamente afirmado pelo STJ.

A livre negociação de ações, característica essencial das sociedades anônimas, tornaria impossível a fixação de um termo inicial estável caso se adotasse o critério da ciência individual de cada acionista, pois, a cada nova aquisição de ações, um novo prazo poderia ser inaugurado, resultando na criação de pretensão perpétua, em manifesta contrariedade com a finalidade do instituto da prescrição. Assim, a prevalência do critério legal objetivo não é apenas questão de fidelidade ao texto normativo, mas exigência de coerência sistêmica e de proteção da segurança jurídica no direito societário brasileiro, cabendo aos operadores do Direito e ao Poder Judiciário a responsabilidade de preservar a integridade desse regime, resistindo a impulsos casuísticos que, embora motivados por compreensível senso de justiça material, acabam por minar as bases de estabilidade sobre as quais se erige o mercado de capitais.