O Supremo diante de si mesmo

De pronto, afirmamos: o que se viu no plenário do Supremo Tribunal Federal na sessão de 15 de setembro de 2026 não foi propriamente um julgamento, mas a exposição pública de uma Corte que ainda não resolveu como deve julgar a si mesma. Ao cabo de uma tarde inteira de debates, o Tribunal não respondeu à pergunta que motivara a convocação, isto é, saber se o relatório produzido pela Polícia Federal serve de suporte à abertura de investigação formal contra o ministro Alexandre de Moraes. Decidiu apenas que as petições referentes a Moraes e a André Mendonça seguem apartadas, por quatro votos a três, e ainda assim sem proclamação de resultado, porque o ministro Flávio Dino pediu vista antes que a presidência anunciasse o placar.

Não se trata de detalhe de agenda. Estamos a menos de um mês das eleições gerais, com a maior crise interna da história recente do Supremo aberta, televisionada e sem prazo para desfecho. A um tribunal é dado errar. Não lhe é dado transformar a própria fratura em espetáculo permanente.

O objeto da Petição 16.662

A controvérsia central é conhecida. A Polícia Federal produziu relatório de mais de duzentas páginas, apontando aproximadamente cinquenta mensagens trocadas entre o ministro Alexandre de Moraes e Daniel Vorcaro, ex-controlador do Banco Master. O documento foi elaborado por requisição do ministro André Mendonça, condutor dos feitos relativos ao caso. Discute-se, na Petição 16.662, a validade dessa requisição, o afastamento preventivo determinado em relação à cúpula da Polícia Federal e, como consequência necessária, a aptidão do material colhido para embasar medidas contra integrante da Corte.

A Procuradoria-Geral da República opinou pela nulidade, sustentando que a diligência foi determinada sem provocação do Ministério Público e sem prévia comunicação à Presidência do Tribunal. O argumento tem densidade e merece enfrentamento sério, porque o art. 3º-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei 13.964/2019, veda a iniciativa do juiz na fase de investigação, e o art. 129, I, da Constituição atribui privativamente ao Ministério Público a promoção da ação penal pública. Ora, se a estrutura acusatória é cláusula de garantia, ela vale também quando o investigado veste toga.

Reconhecer a pertinência do debate, todavia, não equivale a aceitar o resultado que dele se pretende extrair. Uma coisa é discutir o vício formal do ato que originou o relatório. Outra, bem distinta, é converter esse debate em salvo-conduto que impeça o Plenário de examinar o conteúdo apurado. Nulidade se declara com base em prejuízo demonstrado, não se presume como escudo.

A questão de ordem e o juiz natural

A sessão foi consumida por incidente processual levantado pelo ministro Gilmar Mendes, que propunha reunir, para julgamento conjunto, a petição relativa a Moraes e aquela em que o próprio Moraes pede apuração contra Mendonça. Prevaleceu a separação, com os votos de Edson Fachin, André Mendonça, Luiz Fux e Cármen Lúcia, contra os de Gilmar Mendes, Cristiano Zanin e Alexandre de Moraes.

O ministro Luiz Fux fez, aqui, o apontamento mais preciso da tarde, ao sustentar que cada petição tem objeto próprio e juiz natural próprio. A observação não é formalismo. O art. 5º, LIII, da Constituição Federal assegura que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente, e a garantia do juiz natural se desfaz quando causas de objeto diverso são fundidas por conveniência. Ademais, o efeito prático da reunião pretendida seria evidente, ou seja, diluir a apuração sobre um ministro dentro da apuração sobre aquele que a requisitou, de modo que ambos passassem a ocupar, perante a opinião pública, idêntica posição processual. Não ocupam. Quem requisita diligência com base em elemento colhido em investigação em curso responde pela forma do ato praticado, e responde perante o Plenário, mas não se converte, por passe de mágica, em espelho do investigado.

O julgador que delibera sobre a própria causa

Mais grave ainda, e este é o ponto que deveria ter dominado a cobertura do dia, o ministro Alexandre de Moraes participou da sessão, deliberou e votou. Votou justamente na questão de ordem que definia o rito da apuração que o tem por objeto, e votou pela reunião dos processos.

A regra que o impedia é anterior a qualquer código. Nemo iudex in causa sua, ninguém é juiz em causa própria, é o enunciado mínimo sem o qual a jurisdição perde o sentido. Nosso direito positivo apenas o recolhe, seja nos arts. 252 e 254 do Código de Processo Penal, seja no art. 144 do Código de Processo Civil. A imparcialidade não é predicado desejável do julgador, é pressuposto de existência do próprio ato de julgar. Sem ela não há julgamento, há deliberação entre interessados.

Vale lembrar a formulação que Lord Hewart consagrou em 1924, no caso Rex v. Sussex Justices, segundo a qual não basta que a justiça seja feita, é preciso que seja manifesta e inquestionavelmente vista sendo feita. A lição vale com força redobrada quando o tribunal julga um dos seus. A legitimidade do Supremo não repousa apenas na correção técnica das suas decisões, mas na confiança pública de que aquelas decisões foram tomadas por quem podia tomá-las (CANOTILHO, 2003).

A coerência exigida de quem invoca o sistema acusatório

Há, ainda, um aspecto que a cobertura do julgamento praticamente não explorou e que nos parece decisivo. A tese da nulidade repousa na estrutura acusatória do processo penal e na titularidade do Ministério Público sobre a persecução, ou seja, na separação nítida entre investigar, acusar e julgar. O ministro Alexandre de Moraes é, neste feito, o principal beneficiário dessa construção.

Sucede que o mesmo princípio foi invocado contra ele, e por sete anos, sem que encontrasse acolhida. O Inquérito 4.781, conhecido como inquérito das fake news, foi instaurado pela Portaria GP 69, de 14 de março de 2019, por ato do então presidente Dias Toffoli, com fundamento no art. 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Não houve requisição do Ministério Público, não houve distribuição por sorteio e o relator foi designado por escolha da presidência. Em abril de 2019, a então procuradora-geral da República, Raquel Dodge, requereu o arquivamento, sustentando precisamente a ofensa ao sistema acusatório, a ausência de livre distribuição e a concentração das funções de investigar e julgar nas mãos do Judiciário. O pedido não foi acolhido.

Registre-se, por honestidade intelectual, que o Plenário validou o procedimento no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 572, relatada pelo ministro Edson Fachin e concluída em 18 de junho de 2020, por dez votos a um, vencido o ministro Marco Aurélio. A Corte, contudo, condicionou a validade a circunstâncias de fato específicas e excepcionais, expressamente delimitadas no acórdão. Uma autorização assim desenhada não se converte, pelo simples decurso do tempo, em regime permanente de investigação conduzida pelo próprio julgador.

Daí a contradição que não se resolve com retórica. Quem hoje sustenta que a iniciativa probatória do magistrado na fase pré-processual vicia o ato, por afronta ao art. 3º-A do Código de Processo Penal e ao art. 129, I, da Constituição Federal, presidiu durante sete anos um inquérito cuja instauração dispensou a provocação do Ministério Público e cuja relatoria dispensou o sorteio. O princípio é o mesmo nas duas situações. Só muda de lado quem dele se serve!

Não afirmamos, com isso, que a tese da nulidade seja improcedente. Afirmamos que ela precisa ser julgada pelo seu próprio mérito, e não pela autoridade de quem a invoca. Um princípio que só vincula os outros deixa de ser princípio e passa a ser instrumento. Neste sentido, a revogação recente da designação de Moraes naquele inquérito, pela Portaria 189 de 2026, chega tarde, mas confirma que o desenho original jamais foi confortável nem para a própria Corte.

Um impedimento invocado sem previsão legal

No outro extremo, o ministro Kassio Nunes Marques declarou-se impedido e deixou o plenário, invocando a presidência do Tribunal Superior Eleitoral e a proximidade do pleito.

Com a devida vênia, o fundamento não se sustenta. As hipóteses de impedimento estão arroladas no art. 144 do Código de Processo Civil e formam rol taxativo, todas ancoradas na relação concreta do julgador com aquele processo, com as partes ou com quem nele atuou. Presidir o Tribunal Superior Eleitoral não figura em nenhum dos incisos, e não cria vínculo algum com os fatos apurados no caso Master. O calendário eleitoral produz desconforto, não produz impedimento. Se bastasse o desconforto para afastar o julgador, a competência do Supremo seria matéria de conveniência pessoal, e não de determinação constitucional.

O ponto merece registro porque a Corte hoje exibe as duas patologias simultâneas. De um lado, quem deveria afastar-se permaneceu. De outro, quem deveria permanecer afastou-se. Nas duas pontas, a cadeira vaga ou ocupada deixou de obedecer ao direito e passou a obedecer ao cálculo.

A tribuna ocupada por quem o relatório menciona

Situação igualmente delicada diz respeito ao procurador-geral da República. Paulo Gonet sustentou da tribuna a nulidade do relatório da Polícia Federal, embora seu próprio nome seja mencionado no documento cuja invalidação postula. Optou por levar o ponto ao Conselho Superior do Ministério Público Federal e, ainda assim, seguir atuando no feito.

O art. 258 do Código de Processo Penal estende aos órgãos do Ministério Público, no que couber, as causas de impedimento e suspeição previstas para os juízes. A norma não é decorativa. Ela existe porque a acusação, tanto quanto a jurisdição, precisa ostentar aparência de imparcialidade. Havendo menção ao nome do chefe da instituição no mesmo documento que ele pede para anular, a manifestação deveria ter sido subscrita e sustentada por outro membro, sem qualquer juízo sobre a probidade pessoal do procurador-geral. Afastar-se, nessas circunstâncias, não é confissão, é higiene institucional.

Colegialidade, urbanidade e o uso do pedido de vista

A conduta dos ministros durante a sessão também reclama exame, e não por preciosismo de etiqueta. O art. 35 da Lei Complementar 35/1979, o Estatuto da Magistratura, impõe ao juiz conduta irrepreensível na vida pública e particular, além do dever de urbanidade no trato. São deveres funcionais, não recomendações de bom gosto.

O ministro Gilmar Mendes chamou o colega André Mendonça de "pixuleco eleitoral", afirmou que "até a máfia tem ética" e apontou o dedo para o ministro, que precisou responder, em sessão aberta e transmitida, pedindo que não lhe apontassem o dedo. Nada disso foi exaltação circunstancial. Foi ataque pessoal dirigido justamente a quem requisitou a apuração, partido da cadeira de decano, diante das câmeras e em pleno período eleitoral. Havia argumento técnico disponível quanto ao momento e à forma da requisição feita à Polícia Federal. O decano preferiu o adjetivo!

O ministro Flávio Dino, por sua vez, atropelou sistematicamente a palavra dos colegas. Cortou Dias Toffoli no meio da manifestação, voltou a interromper sempre que o voto em curso contrariava a tese que defendia e ainda encontrou espaço para contestar a condução dos trabalhos pelo presidente da Corte. Colegialidade não é ornamento regimental, é o método pelo qual um tribunal forma vontade. Quem interrompe não debate, apenas ocupa o espaço alheio.

O desfecho foi coerente com a conduta. Firmado o placar contra a tese que sustentava, Dino pediu vista antes da proclamação do resultado. O Regimento Interno prevê o instituto para permitir estudo aprofundado, com devolução em até noventa dias. Não o prevê para sepultar aquilo que se perdeu no voto. Em outras palavras, a vista pedida no instante exato em que o resultado se desenha cumpre função diversa daquela para a qual foi criada, e o Tribunal sabe disso.

Quanto à presidência, o ministro Edson Fachin abriu a sessão com discurso sóbrio, evocando a memória do Supremo sob a ditadura e pedindo serenidade aos pares. Assistiu, em seguida, ao plenário descer ao bate-boca sem cortar o que precisava ser cortado. O Regimento Interno confere ao presidente o poder de polícia das sessões, e presidir não se resume a anunciar a pauta. Faltou firmeza no momento em que a Corte mais dela necessitava.

A palavra de Cármen Lúcia

Coube à ministra Cármen Lúcia a formulação mais exata do dia. Declarou-se envergonhada com a cena, falou em mal-estar cívico e em espetacularização da Corte. A escolha vocabular importa. Quando uma integrante do Supremo Tribunal Federal afirma publicamente sentir vergonha do próprio Supremo, o problema deixou de ser processual e passou a ser de legitimidade.

E a vergonha não é apenas dela. Alcança o advogado que sustenta da tribuna, o professor que explica a Constituição em sala de aula e o cidadão comum que precisa acreditar que existe, em algum lugar da República, um tribunal acima da disputa. Essa crença não se decreta, se conquista com a conduta dos que ocupam a cadeira.

O que se espera das próximas sessões

O julgamento permanece suspenso até que o ministro Flávio Dino devolva a vista. Para 23 de setembro está pautada a sessão relativa às acusações formuladas por Moraes contra Mendonça. Em 4 de outubro o país vota. A sequência fala por si.

Sustentamos que há fundamento jurídico suficiente para a abertura da investigação. O relatório existe e está nos autos, o Plenário é o foro competente por força do art. 102 da Constituição Federal, e o texto constitucional não criou imunidade material para ministro do Supremo. Investigar não é condenar, é justamente o oposto da presunção, porque só a apuração regular permite afirmar, com base em prova, a inocência ou a responsabilidade de quem quer que seja.

Somos, contudo, realistas. A sessão de 15 de setembro exibiu uma composição mais atenta a proteger o colega do que a enfrentar o fato, e a aritmética dos votos não autoriza otimismo. Se prevalecer a tese da nulidade integral do relatório, a Corte terá encerrado o episódio sem jamais ter examinado o seu conteúdo, e a pergunta que a sociedade formulou continuará sem resposta.

Resta o registro, que é a tarefa de quem escreve sobre direito em tempo real. O Supremo Tribunal Federal foi convocado para decidir se investiga um dos seus e escolheu discutir o rito. Enquanto o rito ocupa o lugar do mérito, a autoridade da Corte se consome, e nenhuma decisão futura devolverá integralmente aquilo que se perdeu em uma tarde de setembro.

Referências

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

REINO UNIDO. King’s Bench Division. Rex v. Sussex Justices, ex parte McCarthy, [1924] 1 KB 256.

Rafael Durand. Advogado. Mestre em Direito. Professor de Direito Eleitoral e Constitucional. Escritor.