A (des)necessidade de intimação da Fazenda Pública para decretação da prescrição intercorrente nas execuções fiscais: Análise da constitucionalidade do § 4º do art. 40 da Lei nº 6.830/1980

1. Introdução

O sistema de recuperação de créditos tributários no Brasil enfrenta um cenário de saturação processual, onde as execuções fiscais representam um dos maiores gargalos do Poder Judiciário. Nesse contexto, o instituto da prescrição intercorrente surge como um mecanismo indispensável para garantir que as pretensões executórias não se tornem perpétuas, assegurando ao contribuinte a estabilidade das relações jurídicas e o direito ao esquecimento após o transcurso do prazo legal sem a satisfação do débito ou a localização de bens penhoráveis.

A problemática que motiva este estudo concentra-se na redação do § 4º do art. 40 da Lei nº 6.830/1980, incluído pela Lei nº 11.051/2004. O dispositivo estabelece que, se da decisão que ordena o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. A exigência de "ouvir a Fazenda Pública" tem sido interpretada por parte da jurisprudência e pela própria administração pública como uma condição de validade para a extinção do processo, o que gera um impasse constitucional relevante frente ao Código Tributário Nacional.

O objetivo primordial deste trabalho é investigar se uma lei ordinária (LEF) pode validamente impor condições procedimentais que afetem o curso e a consumação da prescrição, matéria esta que a Constituição Federal de 1988 reservou expressamente à Lei Complementar. A estrutura do artigo divide-se na análise do crédito tributário no CTN, na evolução legislativa da Lei de Execução Fiscal, no debate sobre a hierarquia normativa e, por fim, na discussão sobre a (in)constitucionalidade da intimação obrigatória do ente público credor.

2. O crédito tributário e o prazo prescricional no CTN

O Código Tributário Nacional, em seu art. 174, estabelece de forma peremptória que a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Este prazo não é meramente processual, mas substantivo, pois a prescrição no Direito Tributário, diversamente do que ocorre no Direito Civil clássico, extingue o próprio crédito tributário, conforme preceitua o art. 156, inciso V, do referido diploma legal. Portanto, o decurso do tempo sem a efetiva satisfação do crédito atinge o direito material da União, Estados ou Municípios.

A natureza jurídica do CTN é de lei complementar: embora tenha sido editado originalmente como lei ordinária (Lei nº 5.172/1966), foi recepcionado pela ordem constitucional de 1967 e mantido pela de 1988 com status superior. O art. 146, inciso III, alínea "b", da Carta Magna de 1988, é claro ao dispor que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência. Tal reserva constitucional visa garantir uniformidade nacional ao tratamento desses institutos, impedindo que leis ordinárias de diferentes entes federados ou leis processuais específicas alterem a substância do prazo extintivo.

Dessa forma, qualquer tentativa de dilatar, suspender ou interromper o prazo prescricional fora das hipóteses taxativamente previstas no Código Tributário Nacional configura uma invasão de competência legislativa. A prescrição intercorrente, embora ocorra no bojo do processo judicial, nada mais é do que a prescrição do art. 174 operando-se após o ajuizamento da ação, em razão da paralisação do feito por culpa do exequente ou pela ausência de bens. Assim, as balizas fixadas pelo CTN devem prevalecer sobre qualquer norma de caráter procedimentário que tente mitigar os efeitos do tempo sobre a inércia fazendária.

3. A execução fiscal e a Lei nº 6.830/1980

A Lei de Execução Fiscal (LEF), editada em 1980, buscou criar um rito célere e privilegiado para a cobrança da Dívida Ativa da Fazenda Pública. O art. 40 da referida lei trata especificamente da suspensão da execução quando não forem localizados o devedor ou bens sobre os quais possa recair a penhora. Originalmente, o dispositivo previa a suspensão por um ano, findo o qual o juiz ordenaria o arquivamento provisório dos autos. Contudo, a redação original era omissa quanto ao prazo para a decretação da prescrição após esse arquivamento, o que gerava execuções eternas.

A sistemática do art. 40 visa equilibrar o interesse público na arrecadação com a impossibilidade material de prosseguimento do feito. Durante o período de suspensão de um ano, o prazo prescricional não corre, conforme entendimento consolidado na Súmula 314 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Após esse interregno, inicia-se automaticamente a contagem do prazo da prescrição intercorrente, independentemente de nova intimação ou despacho judicial, uma vez que a inércia já está caracterizada pela falta de diligências frutíferas por parte do credor.

A aplicação da LEF deve ser sempre interpretada em harmonia com o sistema tributário nacional. Embora a LEF seja uma lei especial, ela possui natureza de lei ordinária. No conflito entre a celeridade pretendida pela LEF e as garantias de extinção do crédito previstas no CTN, a jurisprudência tem reiteradamente afirmado que a lei ordinária não pode criar obstáculos ao reconhecimento de um fato jurídico (a prescrição) cujos requisitos de tempo e inércia já foram preenchidos segundo a norma geral complementar.

4. O § 4º do art. 40 da LEF e a intimação pessoal

O § 4º do art. 40 da LEF, introduzido pela Lei nº 11.051/2004, trouxe a seguinte redação: "Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá de ofício reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato". A inserção deste parágrafo teve como justificativa oficial a necessidade de garantir o contraditório, permitindo que o Fisco demonstre eventuais causas interruptivas ou suspensivas que não constem nos autos antes de ter seu crédito extinto.

Entretanto, a prática forense revela que essa exigência de "ouvida prévia" tornou-se um privilégio processual injustificado. A intimação pessoal da Fazenda Pública, muitas vezes, serve apenas para que o ente público peticione de forma genérica, tentando reativar processos paralisados há décadas, sem apresentar qualquer fato concreto que impeça a prescrição. A norma cria uma condição suspensiva para a eficácia da decisão judicial que reconhece um direito já consumado pelo decurso do tempo.

Além disso, a exigência de intimação pessoal para que o juiz possa decidir de ofício parece contraditória. Se o reconhecimento é "de ofício", ele decorre do dever-poder do magistrado de zelar pela legalidade e pela razoável duração do processo. Condicionar esse ato à manifestação da parte interessada na manutenção do processo (o credor inerte) esvazia a autoridade judiciária e transforma a prescrição, que é matéria de ordem pública, em um evento dependente da anuência ou da ciência formal do devedor da diligência.

5. O conflito entre lei complementar e lei ordinária

A hierarquia das normas no ordenamento jurídico brasileiro é o pilar da segurança jurídica. Conforme já exposto, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 146, III, "b", estabelece uma reserva de lei complementar para tratar de prescrição tributária. O conflito surge porque o § 4º do art. 40 da LEF, sendo norma de lei ordinária, impõe um rito que acaba por condicionar a extinção do crédito tributário a um ato formal de intimação, o que não está previsto no art. 174 do CTN.

A doutrina majoritária sustenta que a lei ordinária pode tratar de normas procedimentais de execução fiscal, mas não pode interferir no núcleo duro dos institutos de direito material tributário. Ao exigir a oitiva da Fazenda como condição sine qua non para a decretação da prescrição, a lei ordinária está, na prática, criando uma nova causa de suspensão ou um novo requisito para a consumação da prescrição, extrapolando sua competência constitucional.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566.621, reafirmou que a prescrição e a decadência tributárias são matérias reservadas à lei complementar. Portanto, qualquer norma de lei ordinária que crie embaraços, dilações ou condições não previstas no CTN para o reconhecimento da prescrição deve ser considerada formalmente inconstitucional. A prevalência do CTN garante que o prazo de cinco anos seja real e não meramente teórico, sujeito a manobras processuais legisladas por normas de hierarquia inferior.

6. A inércia do Fisco e a segurança jurídica

A prescrição intercorrente fundamenta-se no princípio da segurança jurídica e na punição à inércia do titular do direito. No caso da Fazenda Pública, que dispõe de todo um aparato administrativo e prerrogativas processuais (como o prazo em dobro e a intimação pessoal), a tolerância com a desídia deve ser mínima. Permitir que o processo fique suspenso indefinidamente aguardando uma intimação para que a prescrição seja reconhecida atenta contra a dignidade da justiça.

A segurança jurídica exige que o contribuinte não fique sujeito à sanha arrecadatória do Estado por tempo indeterminado. Se o Fisco não logrou êxito em localizar bens em cinco anos após o arquivamento provisório, a presunção de insolvência ou de desinteresse deve operar em favor da extinção do feito. A intimação prevista no § 4º do art. 40 acaba por premiar a eficiência negativa da administração, que deixa de impulsionar o processo e ainda exige ser "avisada" de que o prazo acabou.

O princípio da proteção à confiança legítima também é invocado neste debate. O cidadão tem a legítima expectativa de que, transcorrido o prazo legal sem movimentação útil do processo, a lide será encerrada. A exigência de intimação prévia cria uma incerteza, pois o termo final da prescrição passaria a depender de um ato do Judiciário (intimar) e de uma resposta do Executivo (manifestar-se), retirando do instituto da prescrição sua característica de automaticidade e objetividade temporal.

7. Argumentos pela constitucionalidade e o contraditório

Os defensores da validade do § 4º do art. 40 da LEF argumentam que o dispositivo não altera o prazo prescricional, mas apenas regulamenta o exercício do contraditório. Segundo essa vertente, a intimação seria necessária para evitar a "decisão surpresa", vedada pelo Código de Processo Civil. A Fazenda Pública teria o direito de demonstrar que o prazo foi interrompido por um parcelamento extrajudicial ou por uma causa suspensiva que ainda não foi comunicada ao juízo.

Nesse sentido, a oitiva do Fisco seria uma garantia do devido processo legal (art. 5º, LIV e LV, da CF/88). Argumenta-se que a decretação de ofício, sem a oitiva da parte prejudicada, poderia levar à extinção indevida de créditos legítimos, causando prejuízo ao erário e ao interesse público. A lei ordinária estaria, portanto, apenas disciplinando a forma como o juiz exerce seu poder de reconhecer a prescrição, sem tocar na substância do prazo de cinco anos previsto no CTN.

Contudo, esse argumento falha ao não considerar que a Fazenda Pública tem o dever de manter o juízo informado sobre qualquer causa interruptiva ou suspensiva no momento em que ela ocorre. Se o Fisco detém a informação de um parcelamento e não a traz aos autos por anos, sua omissão não pode ser suprida por uma intimação tardia. O contraditório deve ser exercido dentro da dinâmica processual regular, e não como um salvo-conduto para ressuscitar processos já fulminados pelo tempo.

8. A sistemática do art. 174 do CTN e a prevalência da norma geral

O art. 174 do CTN não prevê a necessidade de qualquer oitiva para que a prescrição se consume. Uma vez transcorridos os cinco anos da constituição definitiva (ou do despacho que ordena a citação, conforme a LC 118/2005), o direito de cobrança fenece. A prescrição intercorrente é apenas a projeção desse fenômeno para o interior do processo. Se a norma geral (CTN) não exige intimação para a prescrição comum, não cabe à norma especial (LEF) exigi-la para a intercorrente.

A interpretação sistemática do Direito Tributário impõe que as normas de processo sejam servientes às normas de direito material. O processo de execução fiscal existe para dar efetividade ao crédito tributário, mas este crédito está limitado no tempo pelas regras do CTN. Quando a LEF cria um rito que retarda o reconhecimento da extinção do crédito, ela está, por via transversa, modificando a eficácia da norma geral de prescrição, o que é vedado pelo sistema de competências legislativas.

A jurisprudência do STJ, no Tema Repetitivo 566, fixou que o prazo de prescrição intercorrente inicia-se automaticamente após um ano da suspensão. Se o início é automático e independe de intimação, o fim do prazo e sua consequente decretação também deveriam seguir a mesma lógica de automaticidade. A exigência de oitiva prévia rompe essa simetria e introduz um elemento de discricionariedade e demora que o legislador complementar do CTN claramente quis evitar ao fixar prazos peremptórios.

9. O princípio da duração razoável do processo

A Emenda Constitucional nº 45/2004 introduziu o inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição, garantindo a todos a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. A manutenção de execuções fiscais "zumbis", que tramitam por décadas sem qualquer perspectiva de satisfação, fere frontalmente este preceito constitucional. A exigência de intimação da Fazenda Pública para reconhecer o óbvio (o transcurso de cinco anos de inércia) é um entrave burocrático que sobrecarrega as secretarias judiciais.

O processo não pode ser um fim em si mesmo, nem um instrumento de tortura patrimonial perpétua. A prescrição intercorrente é o antídoto contra a eternização do litígio. Ao impor a necessidade de oitiva do Fisco, o § 4º do art. 40 da LEF cria um "tempo morto" no processo: o tempo entre a constatação do prazo e a efetiva intimação e resposta da Fazenda. Em comarcas assoberbadas, esse hiato pode durar anos, estendendo ilegalmente a responsabilidade do devedor.

Portanto, a interpretação que dispensa a intimação prévia é a que melhor se coaduna com o princípio da eficiência e da celeridade. O juiz, ao constatar que o processo ficou parado por mais de seis anos (um de suspensão mais cinco de prescrição), deve ter a liberdade de declarar a extinção de imediato, cabendo à Fazenda Pública, se houver erro de fato, recorrer da decisão ou apresentar embargos à execução, exercendo o contraditório de forma diferida, mas sem impedir a marcha processual para a extinção.

10. Análise crítica da Lei nº 11.051/2004

A Lei nº 11.051/2004, ao alterar a LEF, teve uma intenção clara de proteger o erário, mas o fez de forma tecnicamente deficiente. Ao inserir o § 4º no art. 40, o legislador ordinário ignorou que estava tratando de matéria de prescrição, cuja competência é exclusiva de lei complementar. A inovação legislativa buscou criar uma "blindagem" para as execuções fiscais, tentando evitar que a desorganização administrativa das procuradorias resultasse em perda de arrecadação.

Ocorre que a deficiência estrutural do Estado não pode ser sanada mediante a mitigação de garantias fundamentais do contribuinte. Se a Fazenda Pública não possui estrutura para acompanhar seus processos, a solução deve ser administrativa (investimento em tecnologia e pessoal) e não legislativa (criação de privilégios processuais inconstitucionais). A Lei nº 11.051/2004, neste ponto específico, representa um retrocesso na proteção contra o arbítrio estatal.

A análise histórica mostra que, antes dessa lei, a prescrição intercorrente era aplicada com base direta no CTN e na Súmula 314 do STJ. A introdução da necessidade de oitiva serviu apenas para judicializar ainda mais o tema, gerando milhares de recursos sobre a validade ou não da intimação. O resultado foi o oposto do pretendido: em vez de proteger o crédito, gerou-se insegurança e aumento da taxa de congestionamento do Judiciário, confirmando a inadequação da norma ordinária frente ao sistema constitucional tributário.

11. A inconstitucionalidade material: Violação ao art. 146 da CF/88

A inconstitucionalidade material do § 4º do art. 40 da LEF reside na violação direta ao art. 146, III, "b", da Constituição Federal. Quando a Constituição reserva à lei complementar a definição de normas gerais sobre prescrição, ela retira do legislador ordinário qualquer margem de conformação sobre os elementos essenciais do instituto. A "forma de decretação" da prescrição, quando impõe um óbice temporal ou procedimental, altera a própria substância do instituto.

Se o CTN estabelece que a prescrição se opera pelo decurso do prazo, qualquer norma que diga "a prescrição se opera pelo decurso do prazo + intimação da Fazenda" está alterando a regra de incidência da norma prescritiva. Há uma mutação do fato jurídico tributário por via de lei ordinária. A substância da prescrição é o tempo e a inércia; a intimação é um elemento estranho a essa ontologia, introduzido indevidamente por uma norma de menor hierarquia.

Além disso, a inconstitucionalidade material se manifesta na quebra da isonomia. Enquanto nas execuções entre particulares a prescrição intercorrente opera-se de forma muito mais direta (conforme o art. 921 do CPC), na execução fiscal cria-se uma barreira protetiva ao Estado. Embora o interesse público seja relevante, ele não autoriza a violação da repartição constitucional de competências legislativas, que é cláusula pétrea do pacto federativo e da separação de poderes.

12. O devido processo legal e a Fazenda Pública

O devido processo legal não pode ser invocado pela Fazenda Pública como um escudo contra a sua própria desídia. O princípio protege as partes contra o arbítrio, mas não garante a perpetuidade de privilégios. A Fazenda já goza de inúmeras vantagens: presunção de legitimidade da CDA, prazo em dobro, intimação pessoal de todos os atos, e a possibilidade de emendar a inicial até a decisão de primeira instância. Exigir mais uma intimação para reconhecer a prescrição é desvirtuar o conceito de processo justo.

O contraditório, no caso da prescrição intercorrente, é exercido ao longo de todos os anos em que o processo tramita. A Fazenda tem o ônus de impulsionar o feito. Se ela se mantém inerte por seis anos, ela já exerceu (ou abdicou de exercer) o seu direito de defesa e de ação. A intimação final seria um "contraditório de sobreaviso", que não encontra amparo na lógica da responsabilidade processual das partes.

Ademais, o devido processo legal também pertence ao executado. O contribuinte tem o direito de ver sua situação resolvida. A pendência de uma execução fiscal impede a obtenção de certidões negativas, dificulta o crédito e gera anotações em cadastros de inadimplentes. Prolongar essa situação apenas para cumprir uma formalidade de oitiva do credor inerte é violar o devido processo legal sob a ótica do devedor, que tem direito à extinção da obrigação uma vez operada a prescrição.

13. A desnecessidade de intimação e a eficiência judiciária

A dispensa da intimação prévia da Fazenda Pública para a decretação da prescrição intercorrente traria ganhos imediatos de eficiência ao Poder Judiciário. Atualmente, milhares de processos aguardam meses ou anos apenas para que o oficial de justiça ou o sistema de intimação eletrônica colha a manifestação da Procuradoria, que, na maioria das vezes, é uma petição padrão sem conteúdo útil. A eliminação dessa etapa burocrática permitiria o arquivamento definitivo de milhões de feitos.

A eficiência judiciária, elevada a princípio constitucional pela EC 45/2004, exige que os atos processuais sejam produtivos. Uma intimação que não tem o potencial de alterar o resultado do processo (pois a prescrição é fato consumado e objetivo) é um ato inútil. O magistrado, ao verificar o decurso do prazo de seis anos sem interrupções anotadas nos autos, deve estar autorizado a proferir a sentença extintiva de plano.

Essa medida também forçaria a Fazenda Pública a ser mais diligente. Sabendo que a prescrição será decretada sem "avisos de última hora", as procuradorias seriam compelidas a aprimorar seus sistemas de controle interno para peticionar tempestivamente quando houver causas de suspensão. A responsabilidade pela manutenção do crédito deve recair sobre quem o detém, e não sobre o Judiciário, que não deve atuar como "secretário" do Fisco, lembrando-o de que seus prazos estão vencendo.

14. O conflito com o Código de Processo Civil de 2015

O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 921, § 5º, trouxe uma regra para a prescrição intercorrente nas execuções cíveis que, inicialmente, previa a oitiva das partes. Contudo, a Lei nº 14.195/2021 alterou esse dispositivo para determinar que o juiz poderá reconhecer a prescrição de ofício e decretá-la, sem a necessidade de prévia oitiva, se a inércia for evidente. Essa evolução no processo civil comum reforça a tese de que a oitiva prévia é dispensável.

Embora a LEF seja lei especial, o CPC aplica-se subsidiariamente. Se o legislador moderno reconheceu que, na execução comum, a oitiva prévia é um entrave desnecessário, não há razão lógica para manter tal exigência na execução fiscal, onde o credor é o Estado, que possui muito mais recursos que o cidadão comum. A interpretação evolutiva do direito processual aponta para a simplificação do reconhecimento da prescrição.

A manutenção do § 4º do art. 40 da LEF em sua interpretação literal cria um anacronismo sistêmico. Enquanto o processo civil caminha para a objetividade e celeridade, a execução fiscal permaneceria presa a um formalismo de 2004 que já se provou ineficiente. A harmonia do sistema processual brasileiro exige que a decretação da prescrição siga um rito uniforme e célere, pautado na constatação objetiva do tempo, independentemente da natureza do credor.

15. A prescrição como matéria de ordem pública

A prescrição é matéria de ordem pública, podendo ser reconhecida em qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive de ofício. Essa natureza jurídica confere ao magistrado o dever de declarar a extinção do direito quando os requisitos legais estão presentes. Condicionar esse dever à oitiva da parte interessada é mitigar a própria natureza de "ordem pública" do instituto, transformando-o em algo disponível ou dependente de provocação/ciência.

Se o juiz constata que o Estado perdeu o direito de cobrar, ele não precisa de autorização ou de "explicações" do Estado para declarar esse fato. A função jurisdicional é dizer o direito (juris dictio). Ao verificar que o crédito tributário está extinto pelo art. 156, V, do CTN, o juiz apenas declara uma situação jurídica já existente. A intimação pessoal da Fazenda Pública, portanto, é um ato que não se coaduna com a autoridade do magistrado frente a matérias de ordem pública.

Além disso, a decretação de ofício sem oitiva prévia não impede que a Fazenda Pública, caso entenda haver erro, utilize os recursos cabíveis. O contraditório é preservado pela via recursal. O que não se pode admitir é que a marcha processual seja estancada em favor de um ente que teve cinco anos para se manifestar e não o fez. A ordem pública deve prevalecer sobre o interesse secundário da administração em manter processos inviáveis em tramitação.

16. Considerações finais

Diante de todo o exposto, a conclusão inarredável é a de que o § 4º do art. 40 da Lei nº 6.830/1980 padece de vício de inconstitucionalidade:

• Inconstitucionalidade formal: Por invadir a reserva de lei complementar estabelecida pelo art. 146, III, "b", da Constituição Federal, ao criar condições procedimentais que afetam a consumação da prescrição tributária;
• Inconstitucionalidade material: Por violar os princípios da segurança jurídica, da isonomia e da razoável duração do processo, ao conferir ao Fisco um privilégio que posterga a extinção de créditos já fulminados pela inércia.

A necessidade de intimação pessoal da Fazenda Pública antes da decretação da prescrição intercorrente não encontra amparo no Código Tributário Nacional, que é a norma de regência do sistema. O CTN estabelece um prazo de cinco anos que deve ser contado de forma contínua e objetiva. A introdução de uma "ouvida prévia" por lei ordinária é uma tentativa ilegítima de dilatar a eficácia do poder de cobrança estatal, em detrimento das garantias fundamentais do contribuinte.

Portanto, defende-se que os magistrados, ao constatarem o transcurso do prazo de um ano de suspensão somado aos cinco anos de prescrição intercorrente, devem decretar a extinção do crédito tributário de ofício e de imediato, independentemente de prévia intimação do ente público. Esta postura é a única compatível com a hierarquia das normas e com a necessidade de um sistema de execução fiscal que seja, ao mesmo tempo, respeitoso à Constituição e eficiente em sua prestação jurisdicional.