Você elegeu o foro de Nova York para seu contrato, mas qual lei foi definida?

Imagine que uma empresa brasileira celebre um contrato de prestação de serviços com uma empresa americana. O contrato é assinado pelas partes, ambas estão de acordo e existe uma cláusula dizendo: "Fica eleito o foro de Nova York para solucionar quaisquer controvérsias decorrentes deste contrato".

Parece simples: se surgir um problema, a disputa será levada para Nova York.

Mas existe uma pergunta que muitos empresários (e até mesmo muitos contratos internacionais) deixam de fazer: qual lei será aplicada para resolver o conflito?

E aqui está uma das primeiras lições importantes do Direito Internacional Privado: foro e lei aplicável não são necessariamente a mesma coisa.

Foro não é lei

O foro determina, em linhas gerais, onde a disputa será julgada. A lei aplicável determina quais regras jurídicas serão utilizadas para resolver o mérito da disputa. São escolhas diferentes.

É perfeitamente possível que um contrato estabeleça determinado país como foro e, ainda assim, exista discussão sobre qual legislação deverá reger a relação contratual. Essa distinção é particularmente importante nos contratos empresariais internacionais. Um empresário pode acreditar que, ao escolher um tribunal estrangeiro, automaticamente escolheu também a legislação daquele país.

Não necessariamente. A própria Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais estabelece que a escolha de determinado foro não implica, por si só, a escolha do direito aplicável. E essa diferença pode mudar completamente o resultado de uma disputa.

Um caso prático de omissão contratual

Vamos imaginar um caso: uma empresa brasileira vende equipamentos para uma empresa estrangeira. O contrato prevê como foro a cidade de Miami, nos Estados Unidos, mas não existe uma cláusula clara dizendo qual legislação regerá o instrumento.

Depois de alguns meses, surge uma discussão sobre inadimplemento, indenização e rescisão. A primeira pergunta não deveria ser apenas onde processar, mas qual direito será utilizado para decidir quem tem razão.

Duas legislações distintas podem prever soluções completamente divergentes para uma mesma matéria:

• Prazos contratuais e prescrição;
• Hipóteses e efeitos da rescisão;
• Parâmetros de indenização e limitação de responsabilidade;
• Aplicação de multas e garantias contratuais;
• Regras de interpretação do negócio jurídico.

O erro que o empresário deve evitar

Ao revisar um contrato internacional, não procure apenas a cláusula de Governing Law ou Choice of Law. Procure também as disposições de Jurisdiction, Forum ou Dispute Resolution, evitando tratá-las como termos sinônimos.

Uma cláusula estabelece qual direito material regerá a relação. A outra define onde e perante qual jurisdição ou mecanismo a controvérsia será solucionada.

Existe ainda uma terceira via essencial: a arbitragem. Nesse caso, o exame ultrapassa a mera definição do órgão judicial e passa a exigir o regramento do procedimento arbitral, a fixação da sede da arbitragem, a escolha da câmara e a indicação do regulamento aplicável.

As perguntas que o contrato internacional precisa responder

Um contrato empresarial internacional estruturado com solidez técnica deve permitir identificar com clareza:

• Qual é a lei aplicável ao contrato?
• Qual é o foro competente?
• A solução de conflitos se dará por arbitragem ou processo judicial?
• Qual será a sede da arbitragem, se adotada?
• Qual idioma será utilizado no procedimento?
• Como será executada uma eventual decisão final?

Essa última indagação é determinante: obter um provimento favorável não significa, automaticamente, alcançar a satisfação prática do crédito.

O problema da sentença judicial estrangeira

Considere a hipótese em que uma empresa brasileira seja condenada em um tribunal estrangeiro, mas mantenha seus ativos concentrados no Brasil.

O Código de Processo Civil estabelece, em regra, que uma decisão judicial estrangeira precisa ser homologada para produzir efeitos no território nacional, observadas as normas legais e os tratados aplicáveis. A competência constitucional para a homologação de decisões estrangeiras recai sobre o Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A estratégia jurídica não se encerra com o trânsito em julgado no exterior: ela exige o planejamento da fase de reconhecimento e execução no país de localização do patrimônio.

A disciplina específica da sentença arbitral estrangeira

Na arbitragem internacional, o cenário apresenta particularidades normativas. O Brasil possui disciplina própria para o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras, estruturada na Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/1996) e em convenções internacionais multilaterais (como a Convenção de Nova York de 1958).

A opção entre o Poder Judiciário e o juízo arbitral constitui decisão estratégica que demanda a ponderação de fatores materiais:

• Localização dos ativos e das partes contratantes;
• Existência de jurisdição e custos estimados do litígio;
• Eficácia e celeridade do mecanismo de homologação e execução da decisão;
• Presença de tratados bilaterais ou multilaterais aplicáveis;
• Definição da sede jurídica e territorial da arbitragem.

A relevância econômica das cláusulas de resolução de disputas

Imagine uma transação comercial internacional de R$ 20 milhões na qual a equipe de negócios concentre esforços em preço, prazos e fluxo de pagamento, enquanto a cláusula de resolução de disputas é tratada como mera formalidade.

Surgido o litígio, a empresa pode constatar custos imprevistos: necessidade de contratação de bancas em jurisdição remota, custos elevados de tradução juramentada de acervos documentais, incidência de uma legislação material imprevista e complexidades na execução patrimonial dos bens da contraparte.

O passivo financeiro não nasce no momento da controvérsia, mas na redação originária do contrato.

O roteiro de verificação (check-up) do contrato internacional

Antes de firmar um instrumento contratual com empresa estrangeira, cinco perguntas devem orientar a auditoria jurídica preventiva:

• Qual lei rege o contrato? A legislação aplicável deve estar expressamente pactuada.
• Onde será resolvido o conflito? Definição clara entre foro judicial ou procedimento arbitral, com o país de jurisdição.
• Onde estão os ativos da contraparte? Avaliação da solvência e da efetividade da futura cobrança.
• Como a decisão será homologada ou executada? Previsão do trâmite de cooperação jurídica internacional quando partes e bens estão em países distintos.
• O contrato prevê o cenário de conflito ou apenas o de execução normal? Estruturação preventiva para hipóteses de inadimplemento e rescisão.

O Direito Internacional Privado nas operações do dia a dia

Importação de mercadorias, exportação de produtos, contratação transnacional de serviços de tecnologia, presença de sócios não residentes ou alocação de patrimônio no exterior inserem a empresa brasileira no campo do Direito Internacional Privado.

Um contrato internacional não corresponde a um contrato brasileiro traduzido para a língua inglesa. Ele opera em um ecossistema composto por ordenamentos autônomos, tratados internacionais e regras de cooperação judiciária.

A avaliação contratual deve responder com precisão qual direito decidirá o mérito da disputa, em qual sede a lide será processada e por quais instrumentos a decisão judicial ou arbitral será executada.