Da extrafiscalidade à tributação regulatória: O que o Imposto Seletivo revela sobre o conceito de tributo

Um conceito construído em outro cenário histórico

O artigo 3º do Código Tributário Nacional (CTN) define tributo a partir de seus elementos estruturais: prestação pecuniária compulsória, instituída em lei, cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada e que não constitua sanção de ato ilícito. Elaborado em 1966, o conceito cumpre uma função decisiva ao identificar juridicamente o tributo e distingui-lo, sobretudo, da penalidade.

O dispositivo não exige que a prestação tenha finalidade exclusivamente arrecadatória, tampouco impede que o Estado tribute de forma mais gravosa uma atividade lícita para desestimulá-la. Por isso, a incidência do Imposto Seletivo sobre bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente não o transforma automaticamente em sanção.

Essa resposta, contudo, resolve apenas metade do problema. O conceito do CTN explica o que juridicamente caracteriza um tributo, mas não oferece uma teoria completa sobre suas funções. A questão contemporânea não é se o artigo 3º deixou de ser válido, mas se continua suficiente para explicar um sistema em que arrecadar já não é necessariamente a única função central do tributo.

Da função arrecadatória à tributação como instrumento de intervenção

A doutrina brasileira há muito reconhece a extrafiscalidade: o emprego dos tributos para finalidades econômicas, sociais, sanitárias ou ambientais que ultrapassam a obtenção de receita. A seletividade do IPI, a flexibilidade das alíquotas do IOF, a progressividade do ITR destinada a desestimular propriedades improdutivas, a CIDE-Combustíveis e a tributação agravada do tabaco são manifestações conhecidas desse fenômeno.

O estudo das normas tributárias indutoras demonstrou que os tributos não apenas financiam o Estado: eles alteram preços, influenciam escolhas e direcionam comportamentos. Ainda assim, essas funções continuam frequentemente descritas como algo "extrafiscal" (uma atuação situada para além de uma fiscalidade tomada como principal).

Essa linguagem pressupõe uma hierarquia em que, primeiro, o tributo arrecada e, adicionalmente, regula. O problema é saber se essa representação ainda corresponde ao sistema constitutional brasileiro.

O Imposto Seletivo inaugura uma função ou consolida uma transformação?

O Imposto Seletivo não inaugura a regulação por meio da tributação; ele é o ponto mais recente de uma trajetória anterior. A Emenda Constitucional nº 132/2023, contudo, confere-lhe novo relevo ao incluir a defesa do meio ambiente entre os princípios do sistema e criar uma competência delimitada pela prejudicialidade dos bens e serviços à saúde ou ao meio ambiente.

Nesse desenho, a nocividade não aparece como simples efeito colateral da tributação ou justificativa política acrescentada posteriormente: ela integra a própria definição constitucional do campo de incidência. O legislador não pode selecionar qualquer bem ou serviço apenas porque pretende aumentar sua arrecadação: deve demonstrar por que aquela materialidade pertence ao domínio reservado ao Imposto Seletivo.

É justamente aí que a finalidade regulatória produz consequências jurídicas. Se a competência se fundamenta na nocividade, surgem perguntas inevitáveis:

• Qual dano justifica a incidência?
• Há evidências para a diferenciação?
• A carga guarda relação com o dano?
• O imposto é adequado para influenciar o comportamento pretendido?

Há ainda uma tensão que não pode ser afastada apenas pela constatação de que as atividades tributadas são lícitas. Embora o Imposto Seletivo não seja formalmente uma penalidade, seu desenho pode conferir-lhe uma dimensão materialmente repressiva: o Estado impõe deliberadamente um gravame para tornar mais onerosa uma conduta que reprova e pretende reduzir.

A distinção clássica entre tributo e sanção permanece juridicamente válida, mas passa a conviver com uma zona mais complexa, na qual o tributo não pune uma infração, porém reage economicamente a um comportamento considerado nocivo. Sem controle, a proteção da saúde e do meio ambiente pode legitimar escolhas arrecadatórias ou juízos morais (o apelido "imposto do pecado" evidencia esse risco, em que produtos podem ser selecionados pelo estigma, e não pela demonstração de sua nocividade).

A extrafiscalidade ainda é realmente "extra"?

O Imposto Seletivo não torna incorreto o conceito do artigo 3º do CTN. Ele evidencia, porém, seus limites explicativos. Ao afirmar que tributo não constitui sanção de ato ilícito, o dispositivo traça uma fronteira formal importante, mas não alcança integralmente os tributos concebidos para impor consequências econômicas desfavoráveis a comportamentos lícitos que o próprio Estado deseja desestimular. Uma definição pode continuar adequada para classificar um instituto sem ser suficiente para compreender todas as funções que ele passou a desempenhar.

Por isso, talvez o desafio não seja substituir o conceito legal de tributo, mas reconstruir a teoria que o acompanha. A constitucionalização da tributação regulatória sugere que a finalidade já não pode ser tratada como elemento juridicamente periférico: ela deve justificar a escolha das materialidades, orientar a graduação da carga e permitir o controle da coerência entre os objetivos declarados e os resultados produzidos.

Talvez o Direito Tributário brasileiro continue chamando de "extrafiscalidade" um fenômeno que já deixou de ser verdadeiramente "extra". A constitucionalização da tributação regulatória indica que aquilo que antes era apresentado como exceção pode ter se tornado um dos paradigmas estruturantes do sistema.

Se essa transformação evidencia a insuficiência do conceito clássico de tributo, não é porque ele tenha deixado de definir corretamente o tributo, mas porque já não consegue, sozinho, explicar uma figura que arrecada e regula, incentiva e reprime (e que, sem sancionar formalmente um ilícito, pode produzir efeitos materialmente próximos aos de uma sanção).