Responsabilidade de hospitais e clínicas por erros cometidos por médicos sem vínculo empregatício

1. Introdução

Ao ser consultado por paciente vítima de possível erro médico, é comum o advogado generalista indicar, com fundamento no Código de Defesa do Consumidor, que a clínica ou hospital onde foi realizado o procedimento também é responsável pelo dano, ante a modalidade objetiva imposta pela legislação consumerista.

O advogado tem fundamentos para defender essa tese, pois, quando se trata de equipe médica integrante da clínica ou hospital, na qualidade de empregados ou prepostos, de fato haverá responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, por se tratar de risco inerente ao seu empreendimento.

Contudo, já há alguns anos, os tribunais nacionais vêm decidindo majoritariamente que, na hipótese de o profissional não integrar os quadros da clínica ou hospital, como é bastante comum, a pessoa jurídica somente será responsável (de forma objetiva, frise-se) pelos danos causados pelos serviços por ela prestados, como a parte de hotelaria, enfermaria ou mesmo questões inerentes aos seus equipamentos.

Nesse caso, o nosocômio não será responsável pelo erro cometido pelo médico e/ou profissional que não faça parte dos seus quadros, mas que realize os procedimentos médicos de seus pacientes utilizando toda a infraestrutura do local.

Tal linha de raciocínio encontra amparo na legislação pátria e se mostra deveras razoável, como será exposto a seguir, com fundamento na doutrina especializada, na jurisprudência nacional e na legislação aplicável.

2. A responsabilidade civil do médico

A obrigação que o médico assume com o paciente, a toda evidência, é de proporcionar os melhores cuidados, de acordo com os métodos científicos validados, não podendo se comprometer com a cura, sob pena de violar os princípios éticos a que se submete, na forma do Código de Ética Médica, em especial utilizar todos os meios disponíveis para tratar o paciente.

A doutrina diverge com relação à obrigação de meio na área específica da medicina estética, pois, para muitos, estaria presente a obrigação de resultado, ainda mais quando comprovado que o profissional não orientou nem prestou as informações pertinentes aos riscos e desdobramentos do procedimento que tem por viés o embelezamento. Nessa linha, a jurisprudência dos tribunais nacionais imputa ao profissional autônomo o ônus de comprovar que agiu com diligência e que um eventual resultado adverso daquele prometido ou buscado pelo paciente não foi resultado de eventual negligência, imprudência ou imperícia.

De todo modo, o que importa para a presente análise é que o Código de Defesa do Consumidor, em 1990, estabeleceu que os profissionais liberais se submetem ao regramento da responsabilidade subjetiva ao dispor que “A responsabilidade dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.

Por sua vez, o Código Civil de 2002 consolidou o entendimento ao dispor que:

“Art. 951. O disposto nos arts.: 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício da atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.”

Assim, sem a comprovação da culpa, não haverá responsabilidade indenizatória do médico profissional liberal.

3. A responsabilidade civil hospitalar

Como é sabido, a responsabilidade do médico que tenha atuado com imprudência, negligência ou imperícia dependerá da comprovação de culpa, na medida em que se trata da modalidade de responsabilidade subjetiva. Assim, mesmo sendo servidor público, a responsabilidade pelo erro médico dependerá da comprovação da conduta culposa.

Por sua vez, a responsabilidade civil hospitalar privada é objetiva, por se tratar de prestação de serviço regida pelo Código de Defesa do Consumidor, em especial o art. 14, que regula a prestação de serviços por fornecedores.

Ademais, a responsabilidade objetiva dos hospitais também foi estabelecida no Código Civil de 2002, com fundamento em duas motivações: (i) responsabilidade por atos de seus empregados e prepostos (art. 932, III, do CC) e (ii) por desempenhar atividade empresarial de risco, com o objetivo de obter lucro (art. 931, CC).

No dizer de Daniela Courtes Lutzky:

“se o médico for empregado ou preposto do hospital e estiver ligado à atividade, a instituição será solidariamente responsável pelos atos culposos daquele. Desta feita, o nosocômio, enquanto empregador, literalmente assume o risco pelo trabalho desempenhado por seus subordinados, já que tem o poder diretivo sobre eles”.

Nessa hipótese, o médico empregado ou o preposto do hospital são subordinados ao poder diretivo empresarial, competindo, portanto, ao nosocômio a responsabilidade solidária pelos atos médicos profissionais por eles realizados no exercício de sua função dentro do estabelecimento.

De todo modo, vale registrar que, em caso de condenação, o nosocômio terá direito de regresso contra seu empregado ou preposto, desde que reste comprovada a culpa.

Assim, os hospitais particulares respondem pelos danos causados aos pacientes independentemente de culpa, desde que comprovado o dano e o nexo causal.

Já na hipótese da indicação do médico particular, ocorre o denominado “contrato de internamento”, no qual o médico é contratado diretamente pelo paciente, que exerce sua prerrogativa de escolher o hospital adequado para o tratamento proposto, ainda que não tenha qualquer vínculo formal com este, como permite o Código de Ética Médica.

Tem-se, nesse caso, a presença concorrente da responsabilidade objetiva do nosocômio e a subjetiva do profissional, que deverão ser analisadas de forma conjunta, como a seguir exposto.

4. O erro médico cometido dentro da entidade hospitalar

Nessa hipótese, havendo erro médico, estaríamos diante da aplicação das duas teorias de responsabilidade civil, a objetiva para o hospital e a subjetiva para o médico. E a aplicação concorrente das teorias, a toda evidência, poderá causar situação contraditória, na medida em que a responsabilidade do médico dependerá da comprovação de que atuou com culpa, sendo imprescindível a confirmação da negligência, imprudência ou imperícia.

Por sua vez, a responsabilidade do hospital independe de culpa, sendo aplicável a inversão do ônus da prova e demais garantias inerentes ao Código de Defesa do Consumidor.

Assim, há casos em que o profissional liberal poderá ser “inocentado” do dano causado no procedimento, mas a entidade hospitalar não, já que a exclusão da sua responsabilidade dependerá da comprovação da culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior.

E, nesse contexto, percebe-se que as ações ajuizadas tendo por fundamento dano em virtude de erro médico, tendem a ter no polo passivo tanto o médico que realizou o procedimento, como o hospital, que se limitou a ceder sua estrutura e serviços correlatos.

Diante dessa incongruência, nos últimos anos, veio solidificando o entendimento no Superior Tribunal de Justiça de que é necessário definir os limites da responsabilidade da entidade hospitalar quando o erro médico for causado por profissional liberal que não faz parte do seu quadro de empregados.

Não se trata de conferir salvo-conduto aos nosocômios, a despeito do que determina o CDC, pois são prestadores de serviço e a ele se submetem.

Entretanto, algumas ocorrências evidenciam com maior clareza a responsabilidade das entidades hospitalares, como as hipóteses de infecção hospitalar, contaminação, aplicação equivocada de remédios por parte do corpo de enfermagem, negligência na vigilância que resulte em danos aos pacientes internados, instrumentação cirúrgica inadequada ou defeitos nos equipamentos que compõem a estrutura hospitalar, etc.

Contudo, a mesma linha não pode ser seguida quando se está frente a uma consequência gerada por serviços de atribuição técnica restrita ao médico, especificamente advinda do procedimento cirúrgico realizado.

No dizer de Eduardo Dantas:

“A atividade hospitalar não pode ser equiparada a um simples contrato de seguro, onde há cobertura para eventos pré-determinados. A dinâmica é outra, inclusive porque a atividade médica, composta em sua maioria por obrigação de meios, muitas vezes pode ter um resultado não desejado, sem que para isso tenha concorrido uma má prestação no serviço, consubstanciado no erro grosseiro, na negligência, na imprudência, na imperícia.”

A questão ganhou maiores contornos em 2008, quando do julgamento do Recurso Especial nº 908.359/SC, da relatoria da E. Ministra Nancy Andrighi, no STJ. Em acórdão de 38 laudas, os Ministros componentes da Segunda Seção travaram amplo debate acerca da responsabilidade civil de hospital sobre falha técnica restrita à atuação do médico sem vínculo com o hospital.

A relatora defendeu a posição de que haveria “clara colaboração entre hospital e médico, que fornecem serviços conjuntamente e de forma coordenada. Nesta espécie de mutualismo, os médicos realizam determinadas cirurgias em hospitais que lhes propiciem maiores vantagens e os hospitais, por sua vez, têm interesse que o maior número de médicos se valha de seus serviços”.

Seguindo, a Ministra concluiu que “havendo culpa do médico e uma clara cadeia de fornecimento na qual se inclui o hospital, este só poderia ilidir sua responsabilidade se demonstrasse, nos termos do art. 14, §3º, CDC, a inexistência de defeito no serviço, a culpa exclusiva de terceiro ou do próprio consumidor”.

Prosseguindo no julgamento, o Ministro João Otávio de Noronha pediu vista e abriu a divergência que acabou configurando a tese vencedora. No entender do Eminente julgador, inexiste falha nos serviços de incumbência do hospital, quando a causa de pedir é baseada na imperícia médica.

Em contraponto aos argumentos da Eminente Relatora, o Ministro ainda ressaltou que o recebimento de remuneração pela locação do espaço físico não é capaz de tornar o nosocômio solidariamente responsável pelos danos causados por imperícia médica.

Assim, concluiu que não havendo falha de serviços de atribuição do hospital, como instrumentação cirúrgica, higienização adequada, hotelaria, ministração de medicamentos, etc., mas de consequências relativas ao ato cirúrgico de responsabilidade exclusiva médica, de profissional sem vínculo empregatício ou de preposição com o nosocômio, não deverá este ser responsabilizado.

Por fim, prevaleceu o voto divergente do Ministro João Otávio para dar provimento ao recurso do nosocômio, formando maioria no julgamento que solidificou o entendimento de que “Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital, seja de emprego ou de mera preposição, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar”.

Fala-se, assim, na Teoria da Responsabilidade Objetiva Mitigada, segundo a qual é imprescindível a comprovação da culpa do médico para aferir a responsabilidade do estabelecimento hospitalar, com vistas a garantir tratamento mais adequado à responsabilidade civil e evitar paradoxos como a condenação do nosocômio por danos sem que tenha sido apurada a culpa do profissional, inviabilizando, inclusive, o direito de regresso.

Nessa linha, o referido acórdão paradigmático já mencionava que, do contrário, o estabelecimento hospitalar funcionaria como um garantidor universal, arcando com as indenizações reparatórias mesmo quando não fosse comprovada a culpa do profissional pelo erro médico.

5. Considerações finais

O entendimento consolidado a partir do julgamento do Recurso Especial nº 908.359/SC não afasta a incidência do Código de Defesa do Consumidor sobre a atividade hospitalar, mas apenas delimita o objeto da responsabilidade objetiva do nosocômio.

O hospital continua a responder, independentemente de culpa, pelos serviços que efetivamente presta, como hotelaria, enfermagem, higienização, fornecimento de medicamentos e funcionamento dos equipamentos. Também responde, de forma solidária, pelos atos dos médicos que integram seus quadros na qualidade de empregados ou prepostos.

O que não se admite é transformá-lo em segurador do ato técnico praticado por profissional autônomo, escolhido pelo paciente, que apenas se vale da estrutura hospitalar para realizar o procedimento.

Para o advogado que atua na defesa do paciente, a lição é essencialmente prática. Antes da propositura da ação, é imprescindível investigar a natureza da relação entre o médico e a instituição: se há vínculo empregatício ou de preposição, se o profissional integra o corpo clínico, se foi indicado pelo próprio hospital ou se foi livremente escolhido pelo paciente.

Também é preciso identificar se o dano decorre do ato médico em si ou de falha nos serviços próprios do estabelecimento. A inclusão automática do hospital no polo passivo, sem esse cuidado, expõe o cliente a uma improcedência parcial previsível e aos respectivos ônus sucumbenciais.

Por outro lado, quando a falha hospitalar estiver efetivamente presente, a correta identificação da causa de pedir preserva ao paciente as garantias da legislação consumerista e amplia as chances de efetiva reparação.