Exigência de CND para concessão da recuperação judicial

De acordo com o art. 57 da Lei nº 11.101/2005, "após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional)".

Para facilitar o cumprimento dessa regra, a própria Lei nº 11.101/2005 previu, em seu art. 68, a criação de um parcelamento tributário específico para devedores que pedem recuperação judicial: "as Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial, de acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional)".

Porém, essa legislação criando um parcelamento tributário específico para devedores que pedem recuperação judicial demorou muito a ser editada. Enquanto não ocorreu sua edição, consolidou-se, na doutrina e na jurisprudência, um entendimento pela inaplicabilidade da exigência de CND prevista no art. 57:

"O parcelamento do crédito tributário na recuperação judicial é um direito do contribuinte, e não uma faculdade da Fazenda Pública, e, enquanto não for editada lei específica, não é cabível a aplicação do disposto no art. 57 da Lei 11.101/2005 e no art. 191-A do CTN" (Enunciado 55 das Jornadas de Direito Comercial).

"O parcelamento tributário é direito da empresa em recuperação judicial que conduz a situação de regularidade fiscal, de modo que eventual descumprimento do que dispõe o art. 57 da Lei 11.101/2005 só pode ser atribuído, ao menos imediatamente e por ora, à ausência de legislação específica que discipline o parcelamento em sede de recuperação judicial, não constituindo ônus do contribuinte, enquanto se fizer inerte o legislador, a apresentação de certidões de regularidade fiscal para que lhe seja concedida a recuperação" (REsp 1.187.404/MT, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 19/06/2013).

Meses após esse julgado da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Lei nº 13.043/2014 finalmente disciplinou o parcelamento tributário específico para quem pede recuperação judicial, previsto no art. 68 da Lei nº 11.101/2005, acrescentando o art. 10-A na Lei nº 10.522/2002.

Após a edição dessa lei, muitos esperavam uma mudança na jurisprudência, mas isso não ocorreu: juízos e tribunais brasileiros continuaram não aplicando o art. 57 da Lei nº 11.101/2005. Quando o assunto chegou ao STJ, no julgamento do REsp 1.864.625, a 3ª Turma decidiu que "a apresentação de CND não constitui requisito obrigatório para concessão do pedido de recuperação judicial".

Segundo a relatora, Ministra Nancy Andrighi, "muito embora a lacuna legislativa acerca do parcelamento especial tenha sido preenchida, na esfera federal, com a edição da Lei 13.043/2014 (regulamentada pela Portaria PGFN-RFB 1/2015), a demonstração da regularidade fiscal do devedor que busca o benefício recuperatório não pode ser exigida sem que se verifique sua compatibilidade com os princípios e objetivos que estruturam e servem de norte à operacionalização do microssistema instituído pela Lei 11.101/2005".

Continuando seu raciocínio, a Ministra Nancy afirmou que "o que se constata é que a exigência legal não se mostra adequada para o fim por ela perseguido (garantir o adimplemento do crédito tributário)", uma vez que a decretação da falência, em lugar da concessão da recuperação judicial, "dificultaria o recebimento do crédito tributário, haja vista estarem eles classificados em terceiro lugar na ordem de preferências (art. 83, III)".

Ademais, a relatora ainda destacou que "a exigência da regularidade fiscal do devedor não se revela necessária, pois, no atual sistema de recuperação judicial, a Fazenda Pública não fica desprovida dos meios próprios para cobrança dos créditos de sua titularidade, porque as execuções fiscais, ao contrário do que ocorre com as demais ações e execuções movidas por credores particulares, não são suspensas".

Por fim, a Ministra concluiu que "o condicionamento da concessão da recuperação judicial à apresentação de certidões negativas de débitos tributários resulta em afronta à própria lógica do sistema instituído pela Lei 11.101/2005, na medida em que, ao mesmo tempo em que se exige a comprovação da regularidade fiscal do devedor, exclui-se o titular desses créditos (Fazenda Pública) dos efeitos de seu processamento".

Ocorre que essa decisão do STJ teve seus efeitos sobrestados por decisão liminar do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal (STF), proferida na Rcl 43.169. Segundo ele, o afastamento da exigência de CND, prevista no art. 57 da Lei nº 11.101/2005, exigiria o respeito à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88), o que não ocorreu (Súmula Vinculante 10).

Essa liminar, porém, durou pouco: o Ministro Dias Toffoli a derrubou e negou seguimento à reclamação da União, sob o fundamento de que "a controvérsia relativa à exigência de apresentação de CND na forma do art. 57 da Lei 11.101/2005 é eminentemente infraconstitucional, como já decidiu o Plenário da Corte em sede de controle concentrado, nos autos da ADC 46". Sendo infraconstitucional a controvérsia, concluiu Toffoli, o julgamento da 3ª Turma do STJ foi legítimo e não ofendeu diretamente a cláusula de reserva de plenário e a Súmula Vinculante 10: "o que fez a 3ª Turma do STJ foi olhar a teleologia da Lei 11.101/2005, como um todo, e procurar a solução que apresentava menor restrição possível às normas legais que nortearam o instituto da recuperação judicial".

As alterações trazidas pela Lei nº 14.112/2020 e a reação nos tribunais

Com a reforma da Lei nº 11.101/2005 pela Lei nº 14.112/2020, o parcelamento tributário específico para devedores que pedem recuperação judicial teve suas regras alteradas:

• Aumentou-se o número de prestações (de 84, passaram para 120);
• O escalonamento das parcelas ficou mais vantajoso;
• Admitiu-se expressamente o uso de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa para liquidação de parte da dívida;
• Incluiu-se o art. 10-C na Lei nº 10.522/2002, permitindo a proposta de transação tributária com prazo máximo de quitação de até 120 meses e reduções de até 70%.

Após essas mudanças, na ponta, houve alteração da jurisprudência: vários juízos e tribunais passaram a exigir a apresentação de CND para concessão da recuperação judicial, merecendo destaque o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), cujas Câmaras Reservadas de Direito Empresarial aprovaram o Enunciado XIX:

"Após a vigência da Lei 14.112/2020, constitui requisito para a homologação do plano de recuperação judicial, ou de eventual aditivo, a prévia apresentação das certidões negativas de débitos tributários, facultada a concessão de prazo para cumprimento da exigência" (Enunciado XIX do TJSP).

No entanto, o STJ continuou reafirmando sua jurisprudência anterior (cujo paradigma era o já mencionado REsp 1.864.625), sendo possível encontrar precedentes de 2022, de ambas as Turmas da Segunda Seção, no sentido da inexigibilidade de apresentação de CND para concessão da recuperação judicial (AgInt no REsp 1.998.612/SP e AgInt no AREsp 1.841.841/RJ).

A virada de entendimento no STJ e o julgado paradigmático

A controvérsia permaneceu até que o STJ bateu o martelo e decidiu pela necessidade de apresentação de CND para concessão da recuperação judicial, em julgado paradigmático que representa o entendimento consolidado:

"A exigência da regularidade fiscal, como condição à concessão da recuperação judicial, longe de encerrar um método coercitivo espúrio de cumprimento das obrigações, constituiu a forma encontrada pela lei para, em atenção aos parâmetros de razoabilidade, equilibrar os relevantes fins do processo recuperacional, em toda a sua dimensão econômica e social, de um lado, e o interesse público titularizado pela Fazenda Pública, de outro. Justamente porque a concessão da recuperação judicial sinaliza o almejado saneamento, como um todo, de seus débitos, a exigência de regularidade fiscal da empresa constitui pressuposto da decisão judicial que assim a declare.

(...)

Em coerência com o novo sistema concebido pelo legislador no tratamento do crédito fiscal no processo de recuperação judicial, a corroborar a imprescindibilidade da comprovação da regularidade fiscal como condição à concessão da recuperação judicial, o art. 73, V, da LRF estabeleceu o descumprimento do parcelamento fiscal como causa de convolação da recuperação judicial em falência.

Não se afigura mais possível, a pretexto da aplicação dos princípios da função social e da preservação da empresa vinculados no art. 47 da LRF, dispensar a apresentação de certidões negativas de débitos fiscais (ou de certidões positivas, com efeito de negativas), expressamente exigidas pelo art. 57 do mesmo veículo normativo, sobretudo após a implementação, por lei especial, de um programa legal de parcelamento factível, que se mostrou indispensável a sua efetividade ao atendimento a tais princípios." (REsp 2.053.240/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 17/10/2023).

Como pontuado pelo Ministro Bellizze, fulcrado no fato de que existe um programa legal de parcelamento do crédito em até 120 meses, haveria condições favoráveis para que as empresas em crise pudessem obter as certidões de regularidade e, consecutivamente, suprir a exigência legal. Esta vem sendo a jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça sobre a questão.

Críticas principiológicas e a necessidade de revisão do texto legal

Não obstante a consolidação jurisprudencial no sentido da exigência da regularidade fiscal como pressuposto para concessão da recuperação judicial, cumpre ressaltar que essa interpretação, embora legalmente respaldada, ainda suscita críticas relevantes sob a ótica principiológica e da finalidade do instituto da recuperação empresarial.

A Lei nº 11.101/2005, em seu art. 47, consagra de forma expressa que a recuperação judicial tem por objetivo "viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica". A exigência de apresentação de certidões negativas de débitos tributários pode, em muitos casos, inviabilizar justamente esse objetivo, convertendo-se em um obstáculo formal que compromete a finalidade material da recuperação: evitar a falência e preservar a atividade econômica.

Ao condicionar a concessão da recuperação judicial à demonstração de regularidade fiscal, ainda que mitigada pela possibilidade de obtenção de certidões positivas com efeito de negativa, corre-se o risco de tornar a exigência uma barreira insuperável para empresas que, embora viáveis sob a ótica econômica, enfrentam dificuldades pontuais com o Fisco (dificuldades essas, inclusive, que em muitos casos derivam diretamente da crise que justificou o pedido de recuperação). Trata-se de uma exigência que desconsidera a realidade do devedor em crise e a própria lógica do sistema recuperacional, cuja essência está na preservação da empresa como unidade produtiva, e não na sua regularidade formal e fiscal prévia.

Além disso, como já pontuado pela Ministra Nancy Andrighi, as execuções fiscais não são suspensas pelo processamento da recuperação judicial (art. 6º, § 7º, da LRF), o que garante à Fazenda Pública os meios para buscar a satisfação de seus créditos independentemente da concessão da recuperação. Nesse contexto, exigir a apresentação de CND como condição para a homologação do plano aprovado pelos credores equivale a atribuir à empresa em crise um ônus desproporcional, que compromete não apenas sua reorganização, mas também o interesse dos demais credores e da coletividade envolvida (trabalhadores, fornecedores, parceiros comerciais e o próprio mercado local).

Diante disso, embora se reconheça o avanço normativo representado pela Lei nº 14.112/2020 no tocante à ampliação das possibilidades de parcelamento e transação fiscal, o ideal seria que o legislador revogasse expressamente o art. 57 da LRF ou, ao menos, delimitasse hipóteses excepcionais de dispensa da CND com base em critérios objetivos. Essa medida seria mais compatível com a finalidade teleológica do instituto da recuperação judicial e com os princípios da função social da empresa, da preservação da atividade econômica e da proporcionalidade, evitando-se que formalidades tributárias impeçam soluções econômicas viáveis e socialmente benéficas para empresas em situação de crise, sufocando desnecessariamente a atividade econômica e preservando empregos.

Entendemos ser ideal a revogação do art. 57 da Lei nº 11.101/2005, até porque a reforma nela provocada pela Lei nº 14.112/2020 reforçou a regra de que a execução fiscal não se suspende e pode ensejar a constrição de bens, com ressalva apenas dos bens de capital essenciais à manutenção da empresa (art. 6º, § 7º-B). Portanto, se a Fazenda Pública pode continuar perseguindo judicialmente seus créditos contra devedores que pedem recuperação judicial, não faz sentido condicionar a sua concessão à apresentação de CND por parte deles.