Um Poder protagonista: a crise de legitimidade do Judiciário brasileiro

Prezado(a) leitor e leitora, antes de adentrar no ponto central do título, importante avisar que este artigo de opinião não se trata de texto que objetiva dar respostas ou soluções prontas para questões polêmicas e controvertidas que envolvem o Judiciário brasileiro. Definitivamente, esta não é a função deste material. Até porque a resposta mais evidente é aquela já apontada pelos especialistas: a necessária reforma política do Poder Judiciário; a exemplo da redefinição de ingresso na carreira; reestruturação dos cargos; forma de composição das vagas; novos requisitos e limites funcionais para o exercício do múnus público; tempo de mandato para determinados escalões; vitaliciedade relativizada; Código de Ética e de condutas com restrições e punições disciplinares mais ostensivas e severas; entre várias outras sugestões de reformas já ponderadas por cientistas políticos e operadores do Direito.

Portanto, o presente texto não tem a pretensão de, em breves linhas, resolver situação cuja problemática está enraizada no histórico do republicanismo brasileiro. Tampouco não se trata de um ataque à magistratura. Aliás, uma crítica séria ao Judiciário precisa fazer justamente o contrário; isto é, defender a instituição cobrando dela aquilo que se exige de uma sociedade civil organizada: imparcialidade, probidade, integridade, prudência, transparência e eficiência. A proposta aqui é genuinamente provocativa e de modo a questionar o assunto sob outro ângulo, cujo debate invade as conversas e as discussões em geral e que, de certo modo, vem corroendo o Judiciário brasileiro enquanto estrutura de Poder e instituição pertencente ao espectro democrático.

Mas para promover esta provocação é preciso fazer sucinto recorte histórico, até para se compreender como o exercício do Poder se aloja e se reconfigura, a depender de determinadas variantes, como a conjuntura política e os interesses estatais de cada época. Assim, se o século XIX foi dominado pelo Poder Legislativo, fomentado pelos ideais Iluministas e pelo liberalismo econômico da burguesia; o século XX, ao seu tempo, pertenceu ao arbítrio do Poder Executivo, mediante regimes de governos com ideologias ora totalitaristas, por meio da concentração e centralização das funções e dos poderes, ora autoritárias, a partir de medidas restritivas das liberdades e da aplicação da censura. Contudo, o palco do século XXI tem como protagonista o Poder Judiciário. E isto é indiscutível! 

Ainda que de análise incipiente, é possível observar tal protagonismo que se mostra latente não somente do Judiciário nacional, mas também no europeu, bem como em alguns países da América Latina. O excesso de protagonismo do Judiciário salta aos olhos daqueles que o batizaram de “jusristocracia”; muito por conta da forma de exercício e demonstração de poder.

Porém, diante deste cenário, há perguntas que incomodam justamente porque não admitem respostas fáceis. O Judiciário brasileiro, em específico, está em crise?

A resposta mais confortável seria dizer que não. Afinal, os tribunais funcionam, as decisões são proferidas diariamente e a Constituição assegura a independência da magistratura. Mas democracia não se sustenta apenas pelo funcionamento formal das instituições. Sustenta-se também pela confiança que a sociedade deposita nelas. E é nesse ponto que a pergunta começa a ganhar densidade.

O Judiciário ocupa lugar singular no Estado Democrático de Direito. Cabe-lhe interpretar a Constituição, proteger direitos fundamentais, controlar abusos e garantir que ninguém esteja acima da lei. Quanto maior, porém, o poder institucional, maior deveria ser também a responsabilidade pública, o dever de transparência e a disposição para prestar contas. A crise, portanto, talvez não seja de funcionamento, mas sim de percepção da legitimidade; isto é: legitimação social.

Sobre a legitimidade, para além da formal e da material, já tão especuladas pelo Direito, também há a que se falar sobre a legitimidade social, outrora abordada pela Sociologia Clássica. Sob enfoque subjetivo, Max Weber, ao tratar dos domínios, em especial a dominação carismática, listou este formato de comando para justificar a legitimidade social do poder baseada nas qualidades pessoais dos líderes. Émile Durkheim, a partir de perspectiva objetiva, procurou estabelecer aproximação entre Direito e legitimidade. Para o sociólogo, a legitimidade social nasce da necessidade do Direito está diretamente vinculado à consciência coletiva de que a lei deve representar a manifestação dos interesses de uma estrutura social solidária, cuja força moral advém dos valores partilhados na sociedade. 

Já no século XX, Niklas Luhmann, por outro viés metodológico – de natureza técnico-jurídica –, desenvolveu a ideia de "legitimidade pelo procedimento". O autor defendeu que em sociedades complexas, as pessoas aceitam as decisões judiciais não necessariamente porque concordam com o seu conteúdo, mas porque confiam na estrutura neutra e técnica do processo judicial.

A questão da legitimidade social fica ainda mais acentuada em razão do fato de que nos últimos anos o Judiciário brasileiro ampliou significativamente sua atuação e, consequentemente, sua presença no espaço público. Questões políticas, econômicas, sociais e comportamentais passaram a chegar aos tribunais com uma frequência cada vez maior. A judicialização enquanto fenômeno não é necessariamente negativa. Em uma democracia constitucional, direitos e interesses não podem ficar desprotegidos porque determinado tema é politicamente sensível, ou ainda porque há uma omissão legislativa persistente (leia-se lacuna no Direito) a ser preenchida pelo Judiciário. 

A controvérsia surge quando a judicialização transforma a magistratura em protagonista permanente aos interesses da política. Trata-se de crítica que vem sendo lançada, e cada vez mais relevante, acerca da hiperpolitização do Poder Judiciário, em especial do Supremo Tribunal Federal, cujas demandas costumam integrar o rol das repercussões gerais, cujos efeitos, via de regra, são erga omnes. 

E nesse ambiente hiperpolitizado e igualmente polarizado, virou-se quase que uma regra: quando o Legislativo não resolve (não legisla, ou legisla de forma lacunosa ou ambígua), o Judiciário é “convidado” a decidir. Quando o Executivo ultrapassa limites constitucionais, cabe ao Judiciário contê-lo. Fortalece-se aí a figura do legislador negativo, que a partir do ativismo judicial, ou da proatividade interpretativa para outros, faz com que o Judiciário sub-rogue o múnus de outros Poderes ao realizar o exame hermenêutico da interpretação judicial. Como se vê, a fronteira entre judicialização da política e politização da justiça é tênue e delicada.

Se no plano político a celeuma já se encontra instaurada, numa ‘queda de braço” quase que infindável, com disputas por poder e confrontos entre egos feridos, alguns questionamentos ficam esvaziados, ou mesmo subjacentes quanto à legitimação social: mas, e o cidadão? Como ele vê ou percebe isso? Para tais questionamentos, as respostas também dependem da forma como ele apreende e interpreta o conteúdo; isto é, dependem da percepção de cenário pelo cidadão.  

Assim, sob o olhar daquele que enfrenta anos de espera por uma sentença, o Judiciário pode parecer lento, ineficaz. Para aquele que observa decisões contraditórias, pode parecer imprevisível e inseguro. Já para quem acompanha notícias sobre benefícios, verbas indenizatórias e vantagens funcionais, pode surgir a sensação de que existem dois mundos: o mundo real, marcado por dificuldades econômicas, e o mundo institucional, protegido por estruturas remuneratórias e privilégios que nem sempre são compreendidos pela sociedade.

Também há aqueles que, diante da indignação, se sentem enganados em razão de operações deflagradas sobre vendas de sentenças ou decisões judiciais em diversas instâncias, tribunais e jurisdições do país. E por uma via mais técnica, há aqueles que se sentem desconfortáveis diante de manobras processuais duvidosas, ou fundamentações jurídicas convenientes, que mais se aproximam de instrumentos de manipulação abusiva, ou mesmo de exercício arbitrário do cargo e suas funções.

Recentemente, o Ministro Flávio Dino, em pronunciamento publicado em sua rede social, e de forma acertada, apregoou-o que: “Na guerra, a primeira vítima é a verdade”. Mas é importante recordar ao ilustre magistrado que também na guerra, a primeira arma a ser utilizada é o Poder; e principalmente a forma de conduzi-lo.

Independência judicial não pode ser confundida com ausência de controle. Prerrogativas não podem ser confundidas com privilégios ilimitados. Autonomia administrativa não pode significar opacidade. E autoridade não pode prescindir de responsabilidade. A sociedade não espera que juízes e juízas sejam populares. Espera que sejam imparciais. Não espera que decisões agradem a todos. Espera que sejam fundamentadas. Não espera um Judiciário infalível. Espera um Judiciário capaz de reconhecer seus próprios erros.

E apesar de estarmos vivenciando a era do protagonismo do Judiciário, também estamos atravessando por um momento de fratura, em razão da quebra de cláusula contratual no que taca a confiança social. Para um ambiente democrático saudável, com divisão de funções, responsabilidades e competências, um Poder que se mostra protagonista não é o recomendável; porque não importa o período ou a época, o protagonista sempre termina por se desgastar, seja pelo excesso de exposição, seja pelas críticas às quais está suscetível, ou ainda por conta de suas ações e medidas consideradas ocasionais e até mesmo alheias, que beiram a usurpação funcional.  

Instituições democráticas não entram em crise apenas quando deixam de funcionar. Elas também podem entrar em crise quando funcionam sem conseguir convencer. Talvez esteja aí o verdadeiro desafio: superar a desconfiança e o descrédito social; ou seja: a deslegitimação social. 

O Judiciário precisa entender que legitimidade não nasce apenas da Constituição, sob o ponto de vista formal. A legitimidade social aqui reportada é aquela lapidada a partir da confiança, e cuja construção se processa diariamente pela coerência das decisões, transparência, eficiência, responsabilidade institucional e pela percepção de que a justiça deve ser acessível a todos.