Do candidato à presidência ao estudante de direito: Ninguém no Brasil entendeu o direito penal do inimigo?

Recentemente, o pré-candidato à Presidência da República, Renan Santos, apresentou seu plano de governo para as eleições de 2026, tendo a segurança pública como o principal eixo do programa. O plano propõe que o combate às facções criminosas seja tratado como questão de segurança nacional e defende a adoção do chamado Direito Penal do Inimigo, teoria jurídica desenvolvida pelo jurista alemão Günther Jakobs, como fundamento para enfrentar organizações criminosas como PCC e Comando Vermelho.

Segundo o documento, a proposta amplia instrumentos de investigação, endurece penas e, por fim, cria "tribunais especializados para casos envolvendo facções", caracterizados como tribunais de exceção.

Ocorre que a teoria de Jakobs não ampara essa posição, muito menos a referenda. É bem verdade que no Brasil, por vezes, citando Nelson Rodrigues: "quem não é canalha na véspera, é canalha no dia seguinte", sujeitando-se à máxima simples do direito: você não fala daquilo que nunca leu algumas centenas de páginas.

E quando se trata da teoria de Günther, não é incomum no mundo jurídico, do pesquisador ao estudante primeiranista, a citação de sua tese de forma pejorativa e rasa.

A estrutura da teoria de Günther Jakobs

Em suma, Jakobs criou a Teoria Sistêmica e, a partir dela, construiu a Teoria do Direito Penal do Inimigo, que divide o direito penal em duas vertentes: Bürgerstrafrecht (Direito Penal do Cidadão) e Feindstrafrecht (Direito Penal do Inimigo). O cidadão é dotado de todos os seus direitos, enquanto o inimigo é alguém com direitos restritos, naturalmente.

Em seu livro Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas (2007, p. 10), o autor alerta que a teoria é um "diagnóstico", raras vezes afirmativo, chegando à concepção, surpreendente no âmbito da ciência, de que o diagnóstico dá medo e que sua formulação é indecorosa: certamente o mundo pode dar medo, e de acordo com um velho costume, "mata-se o mensageiro" que traz uma má notícia.

Fundamentar um projeto de estado pela teoria do direito penal do inimigo seria como fomentar uma doença por meio do diagnóstico. Contudo, apenas criticar a teoria porque viu Ferrajoli, Zaffaroni ou Roxin a criticando só demonstra o baixo nível de honestidade intelectual do jurista médio brasileiro.

O diagnóstico e a vedação aos tribunais de exceção

Jakobs argumenta que o Direito Penal do Inimigo já existe na prática dos Estados de Direito (ex.: leis antiterrorismo, combate ao crime organizado, prisões preventivas prolongadas, regimes disciplinares diferenciados).

Para o autor, fingir que o Estado trata um terrorista ou um chefe de facção criminosa com as mesmas garantias e premissas de um cidadão comum é uma ilusão. Admitir essa dualidade traz transparência ao sistema jurídico, o que não seria possível lendo apenas o garantismo de Ferrajoli.

Ao separar claramente o "inimigo" do "cidadão", Jakobs busca evitar que medidas excepcionais e duras, necessárias para conter ameaças graves, contaminem o direito penal comum aplicável. A criação de um tribunal de exceção não seria possível pelos olhos da Teoria do Direito Penal do Inimigo.

Para Jakobs, a aplicação de regras mais severas aos "inimigos" deve ocorrer dentro da estrutura do Poder Judiciário e da ordem constitutional: o combate ao "inimigo" é feito pelo juiz comum, mas utilizando leis especiais permanentes, já previstas no ordenamento para situações de risco extremo.

O diagnóstico de Jakobs aponta que os Estados não precisam criar "tribunais paralelos" para aplicar o Direito Penal do Inimigo. Em vez disso, criam-se varas especializadas e juízes sem rosto em alguns países para proteger os magistrados, mantendo a competência dentro do próprio Poder Judiciário, bem como regimes prisionais diferenciados, como o RDD no Brasil ou o isolamento sob a Section 215 do Patriot Act nos EUA.