Investigação defensiva para evidenciar crimes e fraudes na recuperação judicial e na falência

O Brasil encerrou 2025 com 2.466 empresas em recuperação judicial, alta de 13% sobre 2024 e o maior número já registrado na série histórica da Serasa Experian¹. Foram 977 processos ajuizados no ano, volume que não se via desde 2016. O dado, sozinho, explicaria o interesse crescente da advocacia pelo contencioso da insolvência. Há, porém, um recorte menos visível e juridicamente mais grave: parte dessas crises não nasce do mercado. Nasce da gestão, e, com frequência maior do que se costuma admitir, nasce da fraude.

Antes de tudo, é importante que se diga que entrar em recuperação judicial e falência, por natureza, devem ser circunstâncias de mercado. Quebrar não é crime, falir também não, mas quando há intenção de fraudar, quem atua na área conhece o roteiro. Os bens migram, a preços simbólicos, para parentes e pessoas interpostas; a contabilidade oficial convive com um caixa paralelo; a operação reaparece movimentando meses depois sob novo CNPJ, muitas vezes nos mesmos endereços e com os mesmos clientes, enquanto as dívidas permanecem no CNPJ antigo, à espera de um concurso de credores que raramente entrega alguma coisa. 

O que se pode fazer, diante disso, para evidenciar a fraude? Este artigo sustenta que a investigação defensiva, regulamentada pelo Provimento 188/2018 do Conselho Federal da OAB, é o caminho adequado (e ainda muito subutilizado) para transformar essa suspeita recorrente em prova capaz de produzir consequências civis e penais.

O que os números mostram e o que escondem

Enquanto as recuperações judiciais batiam recorde, os pedidos de falência caíram 19% em 2025, alcançando 698 CNPJs². A assimetria pode dizer muito. O ambiente da recuperação suspende execuções e mantém o devedor na administração da empresa; o da falência entrega os livros e os bens a um administrador judicial com o dever legal de vasculhar o passado da gestão. Não surpreende que o devedor desonesto prefira o primeiro, nem que retarde o segundo até que não reste nada a arrecadar.

Quando a quebra enfim vem, costuma vir vazia. O Observatório da Insolvência, pesquisa empírica conduzida pela Associação Brasileira de Jurimetria com o Núcleo de Estudos de Processos de Insolvência da PUC-SP sobre as falências paulistas, encontrou taxa média de recuperação da dívida de 6,1%. Apenas um em cada quatro processos com falência decretada chegou a ter bens avaliados e, entre os que não chegaram, quase um terço registrou arrecadação negativa: não se localizou patrimônio algum para liquidar.³

Empresa nenhuma atinge esse estado por geração espontânea. Máquinas, estoques, veículos, carteira de clientes e imóveis não evaporam; são transferidos. O intervalo entre a insolvência de fato e a quebra formal costuma se medir em anos, e é nessa janela que o patrimônio se dissipa. É também nela que se concentram os crimes falimentares, e é sobre ela que a investigação precisa se debruçar.

Delitos dessa natureza prescindem de prova robusta para serem apurados

A Lei 11.101/2005 dedicou os artigos 168 a 178 aos crimes falimentares. O tipo central é a fraude a credores: praticar, antes ou depois da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter vantagem indevida. A pena, de reclusão de três a seis anos, vem acompanhada de majorantes que descrevem com precisão o repertório do devedor desonesto: escrituração inexata, destruição de documentos contábeis, simulação da composição do capital social e, no §2º do artigo 168, a manutenção de recursos à margem da contabilidade (o velho caixa dois, elevado a causa de aumento de um terço a dois terços).

Ao redor do tipo central gravitam o favorecimento de credores (artigo 172), que alcança o pagamento seletivo feito às vésperas da quebra; o desvio, a ocultação e a apropriação de bens da massa (artigo 173); e a omissão dos documentos contábeis obrigatórios (artigo 178). O legislador mapeou as condutas com fidelidade quase etnográfica. O problema nunca foi a tipificação.

O problema é o desenho persecutório. Pela lei, o administrador judicial aponta em relatório a responsabilidade penal dos envolvidos (artigos 22, III, “e”, e 186), e o Ministério Público, intimado da sentença de quebra, promove a ação penal ou requisita a instauração de inquérito (artigo 187). Ocorre que o administrador trabalha, em regra, com os documentos que o falido entrega, e o fraudador entrega pouco, tarde e mal. A acusação, por sua vez, raramente dispõe de estrutura para reconstituir anos de movimentação patrimonial de uma empresa esvaziada. Entre o relatório lacônico e o inquérito que não avança, consolida-se o ciclo que realimenta a fraude: quebra-se, esvazia-se, recomeça-se.

Investigação defensiva não é exclusividade de quem se defende

O artigo 1º do Provimento 188/2018 define a investigação defensiva como o “complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido pelo advogado, com ou sem assistência de outros profissionais, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição”⁴. O artigo 3º, ao arrolar suas finalidades, ressalva expressamente que o instituto pode servir a outras que não as ali listadas, e o parágrafo único do mesmo dispositivo admite, sem rodeios, a investigação destinada à propositura de queixa-crime, principal ou subsidiária. Vale dizer: o instituto, apesar do nome, não pertence apenas ao polo passivo da persecução. Pertence à advocacia.

No campo falimentar, essa legitimação encontra reforço na própria Lei 11.101/2005. Os crimes falimentares são de ação penal pública incondicionada, mas o parágrafo único do artigo 184 confere a qualquer credor habilitado e ao administrador judicial a legitimidade para a ação penal privada subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal. O credor lesado pela fraude tem, portanto, ação penal ao próprio alcance. O que normalmente não tem é prova. A investigação defensiva existe para preencher essa lacuna.

Coleta de evidências

Fraude falimentar deixam evidências, normalmente, documentais. Contratos, e-mails, mensagens, movimentações bancárias, atos societários registrados em junta comercial, matrículas de imóveis e veículos: tudo isso sobrevive ao esvaziamento e pode ser evidenciado e documentado antes de virar prova no processo. A investigação que se pretende séria organiza esse trabalho pode se desenvolver em quatro eixos.

• Levantamento societário e patrimonial, com fotografia comparativa do antes e do depois da crise: alterações contratuais, entrada e saída de sócios, constituição de empresas por parentes ou interpostas pessoas, transferências de imóveis e veículos dentro do termo legal e do período suspeito;
• Perícia contábil e financeira privada, apta a identificar vendas subfaturadas, mútuos simulados, fluxos incompatíveis com a escrituração oficial e os indícios característicos do caixa dois;
• Coleta de evidências documentais e digitais com registro de origem, integridade e cronologia, na lógica da cadeia de custódia positivada nos artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal — exigência que, embora nascida no processo penal, é o que protege a prova produzida unilateralmente contra a pecha de imprestabilidade;
• Cruzamento do material com o relatório do administrador judicial e com os incidentes do processo concursal, para confirmar convergências e expor contradições.

Nada disso autoriza atalhos. A investigação defensiva não acessa dados protegidos por sigilo bancário, fiscal ou telemático (e para isso existe a reserva de jurisdição), não emprega subterfúgio na obtenção de declarações e observa a Lei Geral de Proteção de Dados no tratamento das informações pessoais que colige. Trabalha com fontes abertas, registros públicos, documentos do próprio cliente e do processo, entrevistas consentidas e perícias privadas. 

A dupla finalidade do dossiê investigativo

O produto final serve, simultaneamente, à duas finalidades. Na concursal, o material sustenta a impugnação de créditos forjados ou de favor, expediente clássico para diluir os credores legítimos e controlar a assembleia, a objeção ao plano de recuperação, o pedido de convolação da recuperação em falência, cujo rol o legislador de 2020 ampliou para alcançar expressamente o esvaziamento patrimonial que implique liquidação substancial da empresa (artigo 73), e, sobretudo, a ação revocatória do artigo 130, que exige justamente a demonstração do consilium fraudis que o dossiê se presta a documentar, sem prejuízo do reconhecimento da ineficácia objetiva dos atos do artigo 129. Havendo confusão patrimonial ou abuso da personalidade, abre-se ainda a via da desconsideração (artigo 82-A) e da responsabilização de sócios e administradores (artigo 82).

Na frente penal, o dossiê serve para instruir notícia-crime consistente, e, havendo inércia da acusação estatal, ampara a queixa subsidiária do artigo 184, parágrafo único. A diferença entre o inquérito que prospera e o que hiberna está menos na gravidade do fato e mais na qualidade do material probatório que o acompanha.

Advertências necessárias

É importante reconhecer os limites. Primeiro: a fronteira entre a investigação legítima e a devassa é a licitude dos meios; ultrapassá-la contamina a prova e expõe o credor. Segundo: a imputação administrativa ou penal leviana tem nome: denunciação caluniosa. O dossiê que não distingue a insolvência honesta da fraude serve mais à retaliação do que à justiça, sendo finalidade ilegítima para a investigação. Nem toda quebra é criminosa; a maioria, presume-se, não é. 

O papel da investigação é justamente separar uma coisa da outra antes que a acusação seja formulada. Além disso, a própria etimologia da palavra é clara: investigação. A busca pelas evidências podem levar à conclusão, também, de que não houve fraude, ou que não existem circunstâncias que evidenciam de maneira segura um ilícito. Meras conjecturas ou elementos circunstanciais não podem ser construídos em acusação apenas com narrativa. Por isso, é importante que o investigador seja advogado qualificado para tal finalidade.

Conclusão

O credor que se limita a habilitar o crédito e aguardar o rateio já sabe, estatisticamente, o que o espera: pouco mais de seis centavos por real devido, isso quando há o que ratear. Diante do recorde de recuperações judiciais e do padrão recorrente de esvaziamento que precede as quebras, a postura passiva deixou de ser prudência e passou a ser renúncia.

A investigação defensiva não devolve, por si, o dinheiro. Mas desloca o credor e a vítima da condição de espectadores do concurso para a de protagonistas da reconstrução dos fatos, com um acervo lícito, documentado e utilizável tanto no âmbito empresarial quanto no criminal. Quando a falência vira fachada, retórica não recupera crédito, mas a prova te dá uma segunda oportunidade de perseguir seus bens.