Silêncio forçado na instrução e os precedentes dos Tribunais Superiores.
O interrogatório do acusado é o único ato do processo penal sobre o qual somente ele detém poder de disposição. É nele que o réu decide o que falar, para quem falar e como falar. Pode responder só às perguntas da defesa, guardar silêncio absoluto ou narrar integralmente a sua versão dos fatos. Trata-se, como pacificado pelo STJ e pelo STF, de meio de autodefesa por excelência, não de prova da acusação.
A jurisprudência dominante nos tribunais superiores, contudo, tem sistematicamente negado ao réu foragido o direito de participar do interrogatório por videoconferência. O argumento central é de que a condição de fugitivo é voluntária, e que admitir o ato equivaleria a premiar comportamento que obstrui, dificulta ou impede a jurisdição penal. A Sexta Turma do STJ, por exemplo, no âmbito do HC 640.770/SP, firmou esse entendimento, que foi reiterado em decisões subsequentes, inclusive por ocasião do HC 976.451/SP, em 2025.
Já no STF, a questão se dividiu em dois momentos. O Ministro Edson Fachin, no HC 227.671, referendado pela Segunda Turma em 2023, autorizou a participação de réu foragido em audiência por videoconferência, sustentando que a fuga não importa em renúncia tácita à autodefesa. Em 2025, porém, o mesmo colegiado, no AgRg no HC 256.613/SP, com a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, recuou para uma posição mais restritiva, alinhando-se ao anteriormente decidido pelo STJ. O resultado prático é que, hoje, na imensa maioria dos casos, o juiz que nega o interrogatório virtual do foragido encontra amparo suficiente na jurisprudência para fazê-lo.
A consequência processual é grave sob a ótica dos direitos e garantias fundamentais: o acusado que não está preso, não se recusou a depor e, em muitos casos, expressamente requer ser ouvido por meio de seu advogado, é privado de um ato que a própria lei e a jurisprudência qualificam como direito fundamental de defesa. O processo segue, a instrução se conclui, e o réu chega às alegações finais sem ter tido qualquer oportunidade de apresentar sua versão de forma estruturada e registrada. É nesse momento que a investigação defensiva pode preencher a lacuna do interrogatório em favor do denunciado.
O interrogatório como direito de defesa, não como dever de colaboração
A compreensão correta do interrogatório como ato de autodefesa é o ponto de partida necessário para qualquer raciocínio sobre o tema. O artigo 185 do CPP garante ao acusado o direito de ser ouvido pelo juízo; o artigo 186 assegura o direito ao silêncio, vedando qualquer interpretação desfavorável do seu exercício. A reforma legislativa realizada em 2008, que posicionou o interrogatório como último ato da instrução por meio do artigo 400 do CPP, consolidou definitivamente a transição: o acusado não é objeto de investigação judicial, é sujeito de direitos que fala depois de conhecer todas as provas produzidas contra ele.
Nessa arquitetura, o acusado pode responder exclusivamente às perguntas formuladas por seu próprio advogado, podendo optar por ignorar as indagações do Ministério Público e até mesmo do Juiz. Pode, ainda, fazer afirmações, apresentar documentos, indicar testemunhas de defesa que o Magistrado deverá considerar como testemunhas referidas. A Terceira Seção do STJ, corroborando esse entendimento, anulou em Revisão Criminal a condenação proferida sem que o réu tivesse sido interrogado, reconhecendo que impedir o ato quando o acusado está disponível e requer ser ouvido viola o núcleo essencial do direito de autodefesa (RvCr 5.683).
Essa é a questão fulcral que sustenta a tese: se o interrogatório não é um favor que o Estado concede, reconhecido legalmente e jurisprudencialmente como um direito do qual somente o réu pode abrir mão, podemos inferir que quando o Judiciário o suprime com base na condição de foragido, não está simplesmente aplicando uma sanção processual, e sim exercendo uma limitação sobre um direito fundamental que pertence ao acusado.
Investigação defensiva: o regime normativo e a colheita de declarações
O Provimento 188/2018 do CFOAB define a investigação defensiva como o complexo de atividades investigatórias promovidas pelo advogado, com ou sem auxílio técnico, em qualquer fase da persecução penal, visando à obtenção de elementos de prova lícitos para constituir acervo probatório em favor do constituinte. O dispositivo é objetivamente claro ao autorizar a colheita de depoimentos e a realização de todas as diligências investigatórias legalmente possíveis, com obediência à reserva de jurisdição, que sejam necessárias ao esclarecimento do fato.
Dentro desse regime, não existe vedação à oitiva do próprio acusado pelo advogado. Há, na verdade, um incentivo: a estrutura normativa pressupõe que o constituinte pode participar ativamente das diligências investigativas, inclusive relatando a sua versão dos fatos. A combinação desses elementos permite construir uma proposta de solução concreta: diante da recusa judicial em realizar o interrogatório virtual do réu foragido, o defensor pode instaurar uma Investigação Defensiva e, nesse âmbito, ouvir o acusado respondendo exclusivamente às perguntas formuladas pela defesa técnica, tal como seria no interrogatório.
Neste momento, é importante que o Advogado Investigador adote solenidades para maior formalidade, como o esclarecimento sobre direitos do acusado, em especial o direito ao silêncio e de estar acompanhado de um de seus advogados, caso queira, consignando sempre a voluntariedade do ato e seu direito ao silêncio.
O produto dessa diligência será integrado à Investigação Defensiva, momento em que o advogado pode instruir documentos, áudios, vídeos, imagens e outras testemunhas referidas que dão contexto ao depoimento. A partir daí, a defesa tem ao menos três caminhos de utilização no processo oficial.
A declaração, que pretende fazer as vezes do interrogatório, registrada em termo e acompanhada da gravação audiovisual, pode ser juntada aos autos como documento nas alegações finais para surtir o efeito pretendido, integrando o processo como documento na forma do art. 231 do Código de Processo Penal. Este artigo não limita a natureza do documento nem exige que ele tenha sido produzido sob contraditório para ser admitido com o seu devido valor probante. A defesa apresenta o caderno probatório como elemento a ser apreciado na sentença.
Além disso, é importante consignar que nas alegações finais, além de documentos, a defesa apresenta a narrativa dos fatos. A Investigação Defensiva fornece a linha do acusado em detalhes técnicos e factuais que o advogado sozinho não poderia reconstituir. Ela permite que as alegações finais não sejam apenas uma análise crítica das provas da acusação, mas também a apresentação articulada da versão do réu sobre cada fato imputado, fundamentada em registros objetivos. Isso transforma qualitativamente o texto das alegações e o poder persuasivo da defesa.
A questão da unilateralidade, o peso probatório e transparência
A ausência de contraditório na colheita não pode ser um limite para a apreciação da investigação, até porque essa é uma garantia para a defesa no processo penal, não para a acusação. Mas a questão deve ser tratada com honestidade intelectual no uso desse instrumento. Uma declaração produzida pela defesa não equivale, em termos processuais, a um interrogatório prestado sob o crivo do contraditório, além de não compartilhar da mesma solenidade do ato personalíssimo.
Todavia, essa pode ser uma limitação artificialmente criada que o advogado pode enfrentar no processo, cunhada a partir de uma inferência e lógica civilista, mas isso não anula nem pode suprimir a utilidade do instrumento. A Investigação Defensiva não precisa ser tratada como prova testemunhal literal para ser eficaz, porque seu papel central é preservar e registrar a narrativa do acusado de forma estruturada, dar substrato fático às alegações da defesa. Por isso, a transparência na condução é a prevenção mais adequada a esse problema. Quanto mais rigoroso o protocolo de colheita, com formalização documental, advertência de direitos fundamentais, gravação integral, redução a termo e cadeia de custódia, menor o espaço para desqualificação do material com base em suspeitas de manipulação ou fabricação.
A investigação defensiva como garantia de voz
O réu foragido que requer ser ouvido e tem esse pedido negado pelo juízo não está exercendo um direito instrumental qualquer: está sendo privado do único ato do processo em que a palavra final é exclusivamente sua. A investigação defensiva, nesse cenário, não é um artifício técnico para contornar a jurisprudência, sendo o legítimo exercício da ampla defesa, construída exatamente para os casos em que o acesso às vias oficiais de produção de prova é impedido ou insuficiente.
A declaração do réu foragido nos autos da Investigação Defensiva, conduzida com rigor ético e formalização adequada, pode não substituir o interrogatório judicial, mas assegura que, ao menos nas alegações finais, o réu não chegue ao momento derradeiro do processo como figura absolutamente nula, sem versão, sem narrativa e sem voz. Esse é o mínimo que um sistema comprometido com a ampla defesa deve admitir. É um caminho que a advocacia criminal tem o dever de construir, mesmo quando o Judiciário fecha as portas.