O método da diferença e o método da sub-rogação (ou da troca) na liquidação das perdas e danos nos contratos bilaterais

O presente estudo tem por objeto a análise dogmática de duas técnicas de liquidação de perdas e danos aplicáveis aos contratos bilaterais, quando há obrigações ou prestações para ambas as partes, diante do inadimplemento absoluto imputável ao devedor: o método da diferença (Differenztheorie) e o método da sub-rogação ou da troca (Surrogationsmethode/Austauschmethode). Ambas as construções, criadas no direito alemão, disciplinam se e como o credor, ao pleitear a indenização substitutiva (própria do inadimplemento absoluto) em virtude da prestação inadimplida, deve ou não executar sua própria contraprestação, e qual o critério devido em cada hipótese.

O que se questiona é de que modo se liquidam as obrigações recíprocas inerentes aos contratos bilaterais ou sinalagmáticos quando o credor opta por converter seu direito e pretensão ao cumprimento em uma prestação indenizatória (indenização em substituição à prestação ou Schadensersatz statt der Leistung, prevista no § 280 do BGB). Em termos simples, busca-se responder o que ocorre quando o credor não quer (ou não pode) receber a prestação, exigindo em sua substituição uma compensação financeira equivalente à prestação não cumprida além das perdas e danos.

O método da sub-rogação e a manutenção do vínculo prestacional

Em termos gerais, pelo "método da sub-rogação", as obrigações originariamente ajustadas se mantêm, convertendo o dever e obrigação de prestar em dever de indenizar pela integralidade da prestação. Nessa hipótese, o credor tem direito a exigir uma prestação pecuniária em lugar da prestação original, devendo, porém, manter sua prestação. A manutenção da prestação é evidente, sob pena de caracterizar o enriquecimento sem causa.

Observe-se que o método da sub-rogação também está relacionado à prestação pelo equivalente, em que a prestação originária do devedor é convertida em prestação pecuniária, tendo forte ligação ao interesse contratual positivo, verdadeira "fórmula de síntese" voltada à qualificação e à quantificação da situação hipotética patrimonial em que o lesado estaria se o contrato houvesse sido integral e adequadamente cumprido. Porém, embora se coteje a indenização pelo equivalente pecuniário, não se pode olvidar que a correspondência ideal ao chamado "interesse contratual positivo" não prescinde da indenização por todos os demais danos decorrentes do inadimplemento contratual para além da prestação não cumprida.

Ressalvando os demais danos, a teoria da sub-rogação pode ser vislumbrada no seguinte exemplo: considere um contrato de troca, por meio do qual A, proprietário de um veículo no valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), o troca por uma máquina de uso industrial de propriedade de B, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Na hipótese, caso A se torne inadimplente, aplicando a teoria da sub-rogação, caberia a B tão somente manter a sua contraprestação caso ainda não tenha prestado e exigir de A o pagamento da quantia de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), equivalente pecuniário ao valor do veículo não entregue.

Observe-se que a teoria da sub-rogação somente possui sentido se a obrigação da parte lesada não for pecuniária, diferentemente, portanto, do que ocorre no contrato de compra e venda: seria injustificável exigir que o comprador lesado mantenha sua contraprestação pecuniária e em troca receba uma outra prestação de caráter também pecuniário equivalente à coisa originalmente objeto do contrato.

A principal crítica à teoria da sub-rogação está ligada exatamente ao fato de a parte lesada ser constrangida a manter sua obrigação, ficando sob o risco de não receber o equivalente pecuniário pela prestação inadimplida ante a possível insolvência do devedor. A favor da teoria, porém, estaria a preservação da relação jurídica contratual, visto que, no direito alemão prévio à Lei de Modernização do Direito das Obrigações de 2002, evitava-se a combinação entre a resolução, com a desconstituição do vínculo, e a indenização pelo não cumprimento, que o Código Civil Alemão (BGB), na sua versão original não permitia.

O método da diferença como resposta dogmática

Em virtude dos problemas envolvidos na teoria da sub-rogação, desenvolve-se na doutrina alemã, pouco após a edição do BGB, o chamado "método da diferença" (Differenztheorie) cujo pressuposto é a possibilidade de ambas as prestações serem avaliáveis pecuniariamente, o que seria preferível em relações jurídicas em que ao menos uma das prestações contratuais fosse pecuniária, a exemplo da compra e venda.

Por meio do método da diferença, advindo o inadimplemento absoluto, a parte lesada tem a faculdade de deixar de cumprir sua contraprestação e no lugar desta, exigir a diferença entre o valor da prestação e da contraprestação ajustadas. Trazendo o exemplo anterior para a aplicação do método da diferença, ante o inadimplemento de A, caberia a B pedir a diferença entre o valor da prestação (R$ 120.000,00) e da sua contraprestação (R$ 100.000,00), de modo que poderia exigir como indenização a quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), ficando, por sua vez, liberada da contraprestação. Em contraposição com a teoria anterior, a principal vantagem do método da diferença é permitir que a parte lesada deixe de contraprestar se não mais receberia a prestação in natura, tal qual contratado.

Comparando os métodos, Renata Carlos Steiner ressalva que a aplicação de um método ou outro é "intimamente dependente do sistema legal de descumprimento" e que no direito alemão o surgimento do método da diferença, ainda antes da Lei de Modernização do Direito das Obrigações, se deu ante uma peculiaridade daquele direito, pois havia o impedimento de cumulação da indenização com a resolução contratual como visto.

O debate no direito brasileiro e a crítica de Pontes de Miranda

No direito brasileiro, em que pesem as poucas manifestações da doutrina a respeito dos métodos abordados, cabe trazer à baila a manifestação de Pontes de Miranda em crítica ao método da diferença, o qual qualifica como uma deturpação da indenização por inadimplemento absoluto, na qual a indenização se dá em lugar da prestação. Para o autor, o método da diferença possuiria restrições de aplicação no direito brasileiro ante o disposto no parágrafo único do art. 956 do Código Civil de 1916 (atual parágrafo único do art. 395 do Código Civil de 2002), que manteve a mesma redação, segundo o qual "Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos".

No raciocínio do jurista alagoano, com o desaparecimento do interesse do credor (o que configura o inadimplemento absoluto), superveniente à mora, ao credor não caberia exigir a diferença entre prestação e contraprestação tal qual preconiza o método da diferença, mas tão somente enjeitar a prestação, já sem interesse para o credor, conforme autoriza o dispositivo legal, e substituí-la pela indenização substitutiva da prestação acrescida das perdas e danos decorrentes da mora.

Então teríamos indenização substitutiva em razão do inadimplemento mais indenização pela mora até o momento em que esta se converteu em inadimplemento absoluto. Para Pontes de Miranda, a teoria da diferença "iria além, com a segunda operação de se proceder a subtração, no que daria resto favorável ao credor", o que, segundo o autor, seria sair do "terreno jurídico para o terreno contabilístico, e já seria desfazer o contrato, em vez de executá-lo, tanto mais quanto o credor já contraprestara teria o devedor de repetir a contraprestação.

O raciocínio de Pontes de Miranda é mais claro quando se observam todas as soluções legais em virtude do inadimplemento obrigacional, todas inconfundíveis. Assim, para o autor, teríamos:

• a) recebimento da prestação, mais perdas e danos decorrentes da mora (hipótese de mora ou inadimplemento relativo);
• b) rejeição da prestação pela superveniência da falta de interesse do credor, consequente à mora, e indenização pelo inadimplemento mais as perdas e danos decorrentes da mora (hipótese do parágrafo único do art. 395 do Código Civil acima tratada); e
• c) resolução do contrato, com a consequente extinção do vínculo mais perdas e danos em favor de quem exerceu o direito formativo extintivo de resolução.

Para o autor, o método da diferença, ao exigir uma diferença entre o valor da prestação e da contraprestação, acabaria por deturpar a indenização prevista no atual parágrafo único do art. 395 do Código Civil, pois essa seria "unitária", isto é, a ação de indenização no lugar da prestação, mais indenização em razão da mora.

O autor ainda traz o seguinte exemplo, a demonstrar a inaplicabilidade da teoria da diferença no direito pátrio: se A e B trocam as fazendas de gado, a e b, pelas fábricas a e b, a inexecução por B dá ensejo ou à indenização por inadimplemento tardio (item "a" acima), ou à indenização total (item "b") ou à resolução (item "c" acima). Se A propõe a ação de indenização total, mostrando que em razão da mora de B teve que adquirir outra fábrica ou outra fazenda, a teoria da diferença só lhe daria direito à diferença entre o valor de a e b tendo ele de receber de volta a fazenda ou fábrica que transmitira e não seria acertado obrigá-lo a isso, posto que não requerido o remédio da resolução. Em outros termos, o credor que não deseja prestar, ou receber o que prestará, necessariamente deverá se valer do remédio resolutório.

Resolução contratual, eficácia restitutória e interesse positivo

Observa-se, portanto, que a solução do direito alemão a permitir que por força do método da diferença o credor deixe de contraprestar sem a prévia resolução do vínculo jurídico não se coaduna com o direito brasileiro por este exigir o remédio resolutório para exigir o desfazimento do vínculo e consequente liberação da parte lesada pelo inadimplemento. Porém, segundo Renata Steiner, a referida característica não impede que se afirme inutilidade do método da diferença quando aliado à resolução do contrato, sendo uma relevante ferramenta na discussão quanto ao alcance da indenização quando se trata do interesse contratual positivo.

E complementa a autora que a resolução é notadamente incabível com o método da sub-rogação, vez que a chamada "eficácia restitutória" do remédio resolutivo é incabível com a manutenção de uma das prestações e exigência do equivalente pecuniário, o mesmo não se dando em relação ao método da diferença, a priori, no qual não se exige a contraprestação pelo credor lesado. Por ele não haveria o chamado bis in idem alegado pelos autores que são contrários à indenização pelo interesse positivo em caso de resolução pelo fato de em tese não ser lógico exigir que o credor seja levado a uma situação de cumprimento efetivo do contrato em que pese o vínculo tenha sido extinto. A solução dessa controvérsia na medida em que foge ao objeto do presente trabalho não merecerá maiores considerações.

Ainda na doutrina pátria, Orlando Gomes, sem maiores justificações, é enfático em admitir que a liquidação da obrigação de indenizar ante resolução do contrato por "inexecução voluntária" se dá pelo método da diferença (Differenztheorie), segundo o qual se calcula pela diferença de valor entre a prestação e a contraprestação que se tornou inexigível.

Distinção necessária: método da diferença vs. teoria da diferença de Mommsen

Por fim, cabe assinalar que o chamado método da diferença (Differenztheorie) não se confunde com a chamada "teoria da diferença" desenvolvida pelo jurista alemão Friedrich Mommsen em sua obra Zur Lehre von den Interesse, publicada em 1855, segundo o qual o dano indenizável se dá mediante uma comparação entre o patrimônio real do credor após o evento lesivo e o patrimônio hipotético que este teria caso o inadimplemento não houvesse ocorrido. Trata-se, portanto, de problema distinto que não se confunde com o aqui denominado "método da diferença".

Como se pode inferir, embora pouco tratada na doutrina pátria, aqui e acolá, e sendo o direito positivo absolutamente silente, é oportuno o estudo dos chamados métodos da sub-rogação e da diferença para fins de liquidação do dano indenizável, principalmente em suas relações com o par conceitual do chamado interesse contratual positivo e interesse contratual negativo, cada vez mais considerado pela doutrina civilista nacional, o que redobra a justificativa para maiores estudos.