Toda vez que uma mãe é levada ao presídio preventivamente, existe uma criança do outro lado que não entende o que aconteceu. Não entende por que a pessoa que a colocava para dormir simplesmente desapareceu. A criança não conhece o processo penal, não distingue prisão provisória de pena definitiva e não sabe o que é presunção de inocência. O que ela experimenta é a ausência concreta de quem a criava. Essa ausência, quando imposta de forma abrupta nos primeiros anos de vida, produz consequências que nenhuma sentença judicial desfaz.
Parto desse ponto antes de qualquer construção técnica porque é esse o ponto que importa. O direito ao cumprimento domiciliar da prisão preventiva por mãe ou pai de filho menor de 12 anos não é favor judicial, não é relativização de cautela e não é abertura para a impunidade. É norma vigente, constitucional, com respaldo sólido nos tribunais superiores e que o Poder Judiciário ainda aplica com resistência muito maior do que a lei autoriza.
O que a lei diz
A Lei 13.257/2016, o Marco Legal da Primeira Infância, modificou o art. 318 do Código de Processo Penal. O inciso V passou a permitir ao juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar quando o agente for mulher com filho de até 12 anos de idade incompletos. O inciso VI fez o mesmo para o homem, desde que seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos de idade incompletos. Até aí o texto usou o verbo “poderá”, mantendo alguma margem de discricionariedade.
A Lei 13.769/2018 foi além. Ao acrescentar o art. 318-A ao CPP, usou o verbo “será”: a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou mãe de criança de até 12 anos será substituída por domiciliar, salvo nas hipóteses de crime praticado com violência ou grave ameaça, ou crime cometido contra o próprio filho ou dependente. A mudança de verbo não é detalhe de redação. O legislador que escreve “poderá” cria faculdade. O que escreve “será” cria obrigação.
A Quinta Turma do STJ reconheceu expressamente essa distinção: “Com a publicação da nova lei, não resta dúvida que se trata de um poder-dever para o juiz aplicar o benefício, ressalvados os casos em que tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa ou contra seu filho ou dependente.”
O HC 143.641 e o que ele ainda significa
Antes da Lei 13.769/2018, o STF já havia estabelecido o padrão. Em fevereiro de 2018, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, seguindo o voto do Ministro Ricardo Lewandowski, determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar de mulheres presas em todo o território nacional que fossem gestantes ou mães de crianças de até 12 anos ou de pessoas com deficiência, sem prejuízo da aplicação das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP.
A decisão excluiu apenas os casos de crimes praticados mediante violência ou grave ameaça contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, que deveriam ser devidamente fundamentadas pelos juízes que negassem o benefício. A palavra “excepcionalíssimas” não está ali por acaso. O STF não disse “excepcionais”. Disse “excepcionalíssimas”, impondo ao juiz que nega o domiciliar um ônus de fundamentação muito acima do ordinário.
Esse entendimento não caducou com a Lei 13.769/2018. O STJ é claro ao afirmar que, naquilo que a lei não regulou, o precedente do HC 143.641/SP do STF deve continuar sendo aplicado, pois uma interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados casos, efetivo risco direto e indireto à criança ou ao deficiente, cuja proteção deve ser integral e prioritária.
A imprescindibilidade presumida: a exigência que os tribunais não podem criar
Por muito tempo, juízes e tribunais estaduais negaram o domiciliar exigindo que a acusada provasse ser imprescindível ao cuidado dos filhos. Se havia avó, madrinha ou parente disponível, o benefício era negado com o argumento de que a mãe não era insubstituível.
O STJ encerrou essa discussão. A concessão de prisão domiciliar às genitoras de menores de até 12 anos incompletos não está condicionada à comprovação da imprescindibilidade dos cuidados maternos, que é legalmente presumida.
Como o próprio STJ destacou, “a imprescindibilidade da mãe ao cuidado dos filhos com até 12 anos é presumida”, tanto que propositalmente o legislador retirou da redação do art. 318 do CPP a necessidade de comprovar que ela seria imprescindível aos cuidados da criança. Esse é também o entendimento da Terceira Seção do STJ, firmado na Rcl 40.676.
Reintroduzir por via interpretativa um requisito que o legislador removeu da lei é legislar ao revés, contrariando tanto a vontade legislativa quanto o princípio da legalidade que rege qualquer privação de liberdade. O STJ foi além e reconheceu que essa presunção “decorre da própria observação da realidade, em que o encarceramento atinge, sobremaneira, as mães solo, únicas responsáveis pela criação da prole.”
O caso de repercussão nacional que o STJ corrigiu de ofício
Um julgado recente, proferido pelo próprio STJ em novembro de 2025, ilustra com precisão o que acontece quando os tribunais estaduais ignoram esse entendimento consolidado. No HC 1.047.315/TO, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, o STJ se deparou com a situação de uma influencer digital de Araguaína/TO, caso que ganhou repercussão nacional, presa preventivamente por suposta divulgação de jogos on-line ilegais. O quadro fático era considerado grave pelas instâncias ordinárias.
O TJTO havia negado o domiciliar com o argumento de que não restou demonstrada, de forma incontestável, a imprescindibilidade da presença da paciente para os cuidados diários da criança, afirmando que a defesa teria se limitado à comprovação da maternidade sem apresentação de elementos concretos que evidenciassem a impossibilidade de assistência por terceiros ou ausência de rede de apoio familiar.
O STJ não vacilou. O Ministro Ribeiro Dantas reconheceu que, embora os pressupostos legais da prisão preventiva estivessem satisfatoriamente demonstrados pelas instâncias ordinárias, elas se distanciaram da jurisprudência da Corte no que toca ao direito à prisão domiciliar para investigada que comprova ser genitora de filho menor de 12 anos. Citou o art. 318-A do CPP e o HC 143.641/SP do STF e concluiu que, não estando presentes as exceções legais e não tendo a Corte local indicado qualquer fundamento concreto para rejeitar a pretensão, a conversão era de rigor.
O julgado ancora-se ainda no AgRg no HC 923.290/MG, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, que afirmou: “O afastamento da prisão domiciliar para mulher gestante ou mãe de criança menor de 12 anos exige fundamentação idônea e casuística, independentemente de comprovação de indispensabilidade da sua presença para prestar cuidados ao filho, sob pena de infringência ao art. 318, inciso V, do CPP.” O domiciliar foi concedido de ofício.
O que esse caso revela é fundamental para quem litiga na área: a gravidade do crime não é exceção. A complexidade da investigação não é exceção. A exceção que o STJ admite é aquela que demonstra, com dados concretos dos autos, risco real à própria criança ou às finalidades da persecução penal naquelas circunstâncias específicas. Ausente essa demonstração, o domiciliar é direito da mãe e dever do juiz.
A confirmação de 2024
O AgRg no HC 910.688/MG, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/6/2024, reafirmou o mesmo caminho em situação ainda mais desafiadora. O STJ decidiu que a reiteração delitiva não é motivo suficiente para, por si só, afastar o domiciliar nos casos de gestante ou mãe de infantes menores de 12 anos, pois não importa em risco inequívoco à infância e à sua proteção. A paciente era reincidente em tráfico e o crime havia sido praticado dentro da própria residência. Mesmo assim, o tribunal afastou esses dois fundamentos como insuficientes e concedeu o domiciliar, diante de filho de 5 meses em fase de amamentação.
O Ministro Luís Roberto Barroso aplicou a mesma diretriz no STF. Ao conceder prisão domiciliar a uma mulher mãe de dois filhos com dois e cinco anos de idade, acusada de tráfico de drogas, o Ministro destacou que o CPP prevê a substituição da prisão preventiva imposta à mãe por domiciliar, desde que ela não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça nem contra seu filho ou dependente. A acusada era primária. O caso foi enquadrado diretamente na jurisprudência pacificada no HC 143.641.
A extensão aos pais: direito real, ônus maior
O direito ao domiciliar foi estendido ao pai pelo art. 318, inciso VI, do CPP, com diferença relevante na redação: o homem precisa ser “o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos de idade incompletos.” O texto já parte de uma exigência que não existe para as mães, e essa assimetria tem consequências práticas sérias.
O STJ consolidou o entendimento de que “embora todo pai seja indispensável à criação de seus filhos, o benefício previsto no artigo 318, inciso VI, do CPP não possui aplicação automática, sendo necessário que o homem comprove ser o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos de idade incompletos” (AgRg no HC 767.306/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022).
No mesmo sentido, firmou-se no RHC 126.702, de relatoria da Ministra Laurita Vaz, julgado em 18/8/2020, que o benefício não possui aplicação automática, sendo necessário que o homem comprove ser o único responsável pelos cuidados do filho.
Esse ônus probatório é real, mas o caminho para percorrê-lo existe. O Ministro Rogerio Schietti Cruz concedeu liminar para assegurar prisão domiciliar a apenado que cumpria pena definitiva em regime fechado, ao constatar que o homem era o único responsável apto a cuidar dos filhos menores de 12 anos, cuja mãe estava incapacitada fisicamente em razão de acidente automobilístico.
A diferença de tratamento entre pai e mãe tem justificativa sociológica: no Brasil, são as mulheres que, em proporção muito maior, exercem a função exclusiva de cuidadoras dos filhos e ficam totalmente desamparadas com o encarceramento materno. Mas o art. 227 da Constituição Federal, ao garantir o direito da criança à convivência familiar com absoluta prioridade, não distingue pai e mãe. O que importa, lida a norma pela perspectiva da criança, é o desamparo concreto, não o gênero do genitor que o causou. O inciso VI deve ser aplicado com a mesma seriedade humanitária que os tribunais aplicam ao inciso V e ao art. 318-A.
O que a excepcionalidade pode e o que não pode fazer
A expressão “situação excepcionalíssima”, vinda do HC 143.641 do STF, tem sido usada por tribunais estaduais como fundamento para negar o domiciliar em praticamente qualquer caso, bastando citar a gravidade do crime ou a quantidade de droga apreendida. O caso de Araguaína demonstrou isso com clareza: o TJTO negou o benefício exigindo prova de ausência de rede de apoio familiar, sem indicar nenhum fundamento concreto relacionado à situação da criança. O STJ reformou de ofício.
Em outro precedente, a negativa baseada na existência de familiares disponíveis também foi afastada. O tribunal reconheceu que a motivação de que “quem mantém a casa é a avó e a mãe da acusada e a criação dos 3 filhos também é feita em conjunto” não demonstra qualquer risco aos direitos das crianças ou perigo à convivência em família que justifique o indeferimento da prisão domiciliar. A paciente não era reincidente, o fato que deu origem à prisão não ocorreu na residência onde moravam os filhos e a denúncia não envolvia organização criminosa. Inexistência de excepcionalidade.
O STJ indicou, por outro lado, o tipo de situação que pode realmente configurar exceção. No HC 426.526, os ministros levaram em consideração o fato de a mãe supostamente manter o funcionamento de boca de fumo ligada a organização criminosa, além de utilizar arma de fogo rotineiramente, para concluir pela caracterização da situação excepcional. Não foi a tipificação do crime que afastou o domiciliar. Foi a demonstração concreta de que a atividade criminosa, pelo modo como era exercida, produzia risco direto às próprias crianças.
A linha que emerge desses julgados é esta: a excepcionalidade que afasta o domiciliar precisa estar vinculada a dados concretos dos autos que demonstrem risco real à criança ou às finalidades cautelares do processo. Nunca pode ser deduzida da gravidade abstrata do crime imputado, da mera reincidência, da existência de parentes aptos a ajudar ou da complexidade da investigação.
O que o defensor precisa provar e como
Para as mães, o caminho é mais direto. O art. 318-A impõe o domiciliar como regra. A imprescindibilidade é presumida por lei, segundo o STJ na Rcl 40.676 e no AgRg no HC 731.648/SC. O ônus de afastar esse quadro pertence ao Estado, que precisa demonstrar nos autos, com dados concretos, que a situação se enquadra em uma das exceções. A mera referência à gravidade do crime não satisfaz esse requisito. O HC 1.047.315/TO confirma que nem mesmo a gravidade concreta reconhecida pelas instâncias ordinárias foi suficiente para afastar o direito quando ausente fundamento específico relacionado à criança.
Para os pais, a documentação precisa ser mais robusta. É necessário provar que a mãe está ausente, falecida, incapacitada ou por qualquer razão impossibilitada de exercer os cuidados parentais, e que a criança ficou efetivamente sem ninguém. Registros escolares, documentos de saúde, declaração de assistente social e qualquer outro meio de prova que demonstre o desamparo do filho desde a prisão do pai concretizam o requisito da unicidade da responsabilidade que a lei exige.
Em ambos os casos, oferecer expressamente a submissão ao monitoramento eletrônico é estratégia processual relevante. Demonstra que o pedido não é de liberdade irrestrita, mas de cumprimento cautelar dentro de parâmetros controlados, o que retira força do argumento de que a conversão comprometeria as finalidades da prisão preventiva.
A criança que não tem voz nos autos
A criança cujo genitor está preso preventivamente não é parte no processo. Não tem advogado constituído no feito. Não apresenta memoriais. No momento em que o juiz decide manter a prisão preventiva do pai ou da mãe, ninguém está ali para falar em nome dela.
O art. 227 da Constituição Federal coloca o direito da criança à convivência familiar em posição de absoluta prioridade, sem exceção para o caso de genitor processado criminalmente. A Convenção sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil, impõe no art. 3º que o melhor interesse do menor seja a consideração primordial em todas as medidas que lhe digam respeito. As Regras de Bangkok, aprovadas pela ONU em 2010, recomendam que tribunais considerem os filhos menores ao decidir sobre a prisão de mulheres e privilegiem medidas não privativas de liberdade quando houver crianças sob sua guarda.
Quando o juiz nega o domiciliar sem demonstrar concretamente por que as exceções legais se aplicam, não está sendo rigoroso na aplicação da lei. Está desaplicando a lei. Está impondo à criança um abandono que o próprio sistema normativo vedou.
Conclusão
A lei existe. O HC 143.641 existe. O art. 318-A existe. A Rcl 40.676 da Terceira Seção do STJ existe. O AgRg no HC 910.688/MG de 2024 existe. O HC 1.047.315/TO de novembro de 2025, concedido de ofício pelo Ministro Ribeiro Dantas mesmo diante de investigação grave reconhecida pelas instâncias ordinárias, existe. O RHC 126.702 existe. O AgRg no HC 923.290/MG de 2024 existe. O que ainda falta é que esses instrumentos sejam aplicados na primeira instância e nos tribunais estaduais com a seriedade que a criança merece.
O advogado criminalista que leva esse conjunto normativo e jurisprudencial ao tribunal com precisão técnica não está pedindo favor. Está cobrando o cumprimento de um poder-dever que a lei impôs ao juiz. A negativa é que exige justificativa concreta. Quando o defensor compreende isso e estrutura o pedido a partir dessa premissa, a posição processual muda completamente.
A criança que espera pelo pai ou pela mãe não tem como fazer essa distinção. O advogado tem.
Wanderson Ferreira