A figura do “falso coletivo” está consolidada pelos tribunais estaduais e pela Corte Suprema. Um plano de saúde formalmente coletivo, contratado por uma pessoa jurídica estipulante, mas que serve apenas a um núcleo familiar reduzido, não havendo, portanto, verdadeira massa para diluir riscos nem efetivo poder de negociação, é equiparado ao plano individual ou familiar para fins regulatórios.
Reconhecida a falsa coletividade do contrato do plano de saúde, a cláusula de reajuste por sinistralidade é nula, diante do número diminuto de beneficiários. Assim, não é possível periciar aquilo que é nulo. Essa é a tese central deste artigo, ela ataca a prática processual reiterada de determinar perícia atuarial em ações que discutem o “falso coletivo”.
O ponto que ainda gera confusão é processual, não material. Há magistrados e desembargadores que, mesmo diante do reconhecimento do “falso coletivo”, determinam perícia para apurar a sinistralidade e verificar os dados fornecidos pela operadora. Essa determinação, contudo, é juridicamente incompatível com a consequência do próprio reconhecimento.
O reconhecimento da falsa coletividade é questão de qualificação jurídica
A discussão no falso coletivo recai sobre a natureza jurídica do vínculo. O contrato nasceu vestido de coletivo, mas viciado desde a origem, porque a estipulante existe apenas para dar roupagem empresarial a uma relação que é, em substância, individual e familiar. Quando o juiz reconhece essa realidade, ele requalifica o contrato: o que era coletivo passa a ser tratado como individual para fins de reajuste.
Esse reconhecimento opera num momento lógico anterior a qualquer cálculo. Primeiro o juízo qualifica o contrato e, posteriormente, e apenas se mantida a natureza coletiva, é que se passa a discutir se o reajuste por sinistralidade foi corretamente aplicado. Se o contrato foi requalificado como individual, a etapa seguinte é a aplicação do índice da ANS, sem necessidade de nenhuma perícia atuarial.
Os reajustes por sinistralidade somente devem existir nos contratos que são coletivos/empresariais por sua natureza. Não é o caso do plano “falso coletivo”, no qual não há massa crítica de beneficiários, tampouco vínculo laboral entre eles. Essa modalidade de reajuste é estruturalmente incompatível com um contrato que, por reconhecimento judicial, tem natureza individual.
A dispensabilidade de perícia em contratos que não cabe a sinistralidade
Reconhecida a natureza individual ou familiar, a cláusula que autoriza o reajuste por sinistralidade e por variação de custos médico-hospitalares torna-se nula. O fundamento é o art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, que fulmina a cláusula que coloca o consumidor em desvantagem exagerada.
Daí decorre a consequência que interessa a este artigo. Não se apura, por perícia, o conteúdo de uma cláusula que o juízo já declarou nula. A perícia atuarial pressupõe a validade da cláusula de sinistralidade, porque o que ela mede é o efetivo incremento dos custos médicos suportados pela operadora. Ora, se a cláusula é nula, não há o que medir.
A Corte Suprema já possui entendimento de que a alegação da operadora de necessidade de perícia atuarial não se mostra imprescindível e tem admitido que planos coletivos com número diminuto de participantes sejam tratados como individuais/familiares, afastando a necessidade de uma prova pericial para a apuração da sinistralidade.
Diante disso, a tese reconhecida pelo STJ como “falso coletivo” equipara o contrato ao regime individual ou familiar. No regime individual, o reajuste segue exclusivamente o índice anual da ANS. A cláusula de sinistralidade é incompatível com esse regime. A perícia atuarial é um instrumento pensado para o regime coletivo válido. Logo, determiná-la após a requalificação do contrato é medida processualmente incongruente.
O entendimento dos tribunais estaduais e do STJ
O Tribunal de Justiça de Sergipe já reconhece o falso coletivo e extrai dele a consequência da aplicação dos índices da ANS. A 1ª Câmara Cível, ao julgar contrato empresarial firmado para quatro beneficiários de uma mesma família, afastou os percentuais de reajuste impostos pela operadora e determinou a aplicação do índice da ANS sem necessidade de prova pericial atuarial.
Na ação revisional julgada pela 6ª Vara Cível de Aracaju/SE, a operadora requereu perícia atuarial e o juízo a indeferiu de forma expressa, por entender que a controvérsia reside na natureza jurídica do contrato, matéria de direito, e não na correção matemática dos reajustes. O magistrado concluiu que, sendo o contrato considerado individual ou familiar, os reajustes devem seguir o índice da ANS, dispensada a perícia. A sentença foi confirmada.
Esses fundamentos não são uma criação local isolada. O TJSP fixou tese expressa de que a prova pericial atuarial não é necessária quando se trata de plano individual, familiar ou “falso coletivo”, bastando analisar a observância aos índices da ANS (TJSP, IRDR 2088389-81.2019.8.26.0000). O TJSC, na mesma linha, consolidou tese no IRDR 5029498-07.2019.8.24.0000 segundo a qual o contrato firmado com menos de 30 beneficiários pode ser tratado como individual, afastando-se os reajustes por sinistralidade.
A lógica que une esses julgados é a mesma: a perícia atuarial não é etapa obrigatória da ação de reconhecimento do “falso coletivo”, porque a questão decidida não é o cálculo ou conferência do reajuste, e sim a qualificação do contrato que torna esse reajuste inaplicável.
A determinação de perícia e o deslocamento do ônus probatório que beneficia a operadora
Há ainda uma dimensão prática que não pode ser ignorada. A operadora vende o plano sabendo que ele servirá a uma única família. Usa a estipulante para escapar do controle de reajuste da ANS, aplica percentuais desarrazoados ano após ano e ainda reserva para si, com exclusividade, os dados necessários para uma eventual perícia atuarial.
Por outro lado, o beneficiário é atraído pela proposta inicialmente vantajosa. Os valores iniciais são realmente tentadores para uma família. Ele acredita que aquela é a melhor proposta. Ao longo dos anos, sofre reajustes abusivos que chegam a 25% por ano ou mais. E, quando busca a Justiça, descobre que a única forma de comprovar a abusividade, segundo a operadora, é uma perícia baseada em dados que só a própria operadora possui.
Assim, determinar perícia nesse cenário transfere ao consumidor o custo, o tempo e o risco de uma prova que só existe porque a operadora desenhou o contrato para que ela existisse. A perícia, longe de equilibrar a relação, prolonga a vantagem da operadora, mantendo os reajustes abusivos vigentes até a conclusão de um procedimento longo e caro.
O ponto cego na defesa das operadoras: o Tema 1.016 não trata de falso coletivo
É preciso enfrentar também o argumento que a operadora usa para requerer a prova pericial nas ações revisionais. Ela invoca o Tema 1.016 do STJ e os precedentes segundo os quais não se pode declarar abusividade de reajuste por sinistralidade sem prova técnica. O argumento parece sólido, mas tem um defeito lógico: ele pressupõe que o contrato permanece coletivo.
O Tema 1.016 fixou tese sobre a validade da cláusula de reajuste por faixa etária em planos coletivos e sobre o ônus da prova da base atuarial. Ele pressupõe um contrato coletivo legítimo, em que a cláusula de sinistralidade é válida e a controvérsia é se ela foi aplicada corretamente.
A confusão, portanto, está em aplicar a um contrato requalificado uma tese pensada para o contrato coletivo legítimo. A perícia atuarial é adequada quando o juízo mantém a natureza coletiva e a discussão se reduz ao índice do reajuste. É impertinente quando a natureza do vínculo já foi requalificada.
Considerações finais
O “falso coletivo” é uma tese de qualificação contratual, sua consequência direta é a nulidade da cláusula de sinistralidade e aplicação do índice de reajuste anual da ANS para planos familiares. Determinar perícia atuarial após esse reconhecimento é reabrir uma discussão técnica sobre cláusula que já não produz efeitos.
Quando o contrato é tratado como individual desde a origem, o único parâmetro de reajuste é o índice anual da ANS. Não há sinistralidade a apurar porque ela nunca deveria ter existido nesse vínculo. Insistir na perícia é reabrir a discussão instrutória sobre um ponto já superado pela requalificação.