Um ex-prefeito é condenado em 2023 por conduta culposa praticada em 2012. A ação foi ajuizada em 2017. A lei que tipificava aquela conduta foi expressamente revogada em 26 de outubro de 2021. Pergunto: a quem serve a permanência da norma sepultada?
A cena não é hipotética. Repete-se em comarcas do interior, em câmaras de tribunais estaduais e até em decisões do Superior Tribunal de Justiça. E ela se sustenta, quase sempre, num argumento curto: “o STF, no Tema 1.199, disse que a Lei 14.230/2021 é irretroativa”. A frase é cômoda. É também tecnicamente insustentável.
A leitura simplificada que tomou conta dos autos
A fórmula que tem dominado as razões ministeriais e parte das ementas dos tribunais estaduais é direta: improbidade administrativa tem natureza civil; logo, não se aplica a retroatividade da lei mais benéfica do art. 5º, XL, da Constituição Federal; logo, condenações fundadas na lei antiga subsistem. O raciocínio se completa numa única citação ao Tema 1.199, como se o precedente houvesse encerrado a discussão pela irretroatividade ampla.
Não houve. E é precisamente essa apropriação seletiva do precedente que cria, na prática forense, um regime mais restritivo do que aquele desenhado pelo próprio Supremo Tribunal Federal.
O que o STF efetivamente fixou no Tema 1.199
O acórdão do ARE 843.989/PR, relatado pelo Min. Alexandre de Moraes e julgado em 18.08.2022 (publicado em 12.12.2022), fixou quatro teses. Vale lê-las inteiras, e não apenas a segunda:
- Exige-se a comprovação de dolo, nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/1992, para a tipificação de ato de improbidade administrativa;
- A norma benéfica da Lei 14.230/2021, revogação da modalidade culposa, é irretroativa em relação à coisa julgada e à execução de penas;
- A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade culposos praticados sob a lei anterior, desde que ainda não haja condenação transitada em julgado, devendo o juízo competente analisar eventual dolo do agente;
- O novo regime prescricional é irretroativo, aplicando-se os marcos da lei nova a partir de sua publicação.
Leia-se a tese 3 em voz alta (desde que ainda não haja condenação transitada em julgado). O Supremo, longe de fechar a porta, expressamente autorizou a aplicação da nova lei a todos os processos sem trânsito em julgado. Quer dizer: na esmagadora maioria das ações de improbidade em curso no país hoje, a Lei 14.230/2021 incide, e exige a reanálise do elemento subjetivo conforme o novo regime, que demanda dolo específico (art. 1º, §§ 2º e 3º, c/c art. 11, §§ 1º e 2º, da LIA).
A irretroatividade fixada pelo STF é, em rigor, dupla e restrita: (i) preserva coisa julgada e (ii) preserva os marcos prescricionais antigos. Tudo o mais que estiver em curso, atipicidade superveniente, exigência de dolo específico, reenquadramentos típicos, está sob a égide da lei nova. Esse é o precedente real. O resto é narrativa.
Improbidade é direito sancionador
A insistência em rotular a improbidade como matéria “civil pura” tem função instrumental: serve para afastar as garantias do art. 5º, XXXIX e XL, da Constituição. Mas as sanções do art. 12 da LIA, perda da função pública, suspensão de direitos políticos por até quatorze anos, multa civil punitiva, proibição de contratar com o Poder Público, não são, em sua substância, civis.
São sanções estatais, que atingem direitos fundamentais e exigem, em contrapartida, as garantias próprias do direito sancionador.
O próprio voto do Min. Alexandre de Moraes, no Tema 1.199, é explícito sobre o “caráter sancionador” da Lei de Improbidade. Mas a praxe forense ignora a consequência lógica disso, isto é: se é sancionador, as garantias do investigado e do réu se aproximam, e não se afastam, das que regem a esfera penal.
Opinião. Com análise reiterada de casos semelhantes sobre o tema e estudos, tenho dito, em sustentações orais, defesa cotidiana de gestores públicos e em conversar com colegas, que a improbidade pratica um curioso jogo de duas faces: invoca a natureza civil para negar garantias ao réu, mas opera, na vida concreta, com o peso e a coerção do direito penal. Essa assimetria não é técnica, é tática. E precisa ser nomeada.
Três frentes de retroatividade benéfica na prática defensiva
Primeira frente: revogação da modalidade culposa do art. 10. Pacificada após a tese 3 (desde que ainda não haja condenação transitada em julgado) do Tema 1.199. Nos processos sem trânsito em julgado, a condenação por improbidade culposa exige reanálise: ou se demonstra dolo, ou se reconhece a atipicidade superveniente.
O STJ tem aplicado essa diretriz de modo relativamente consistente (cf., entre outros, AgInt no REsp 2.082.995/PB, 1ª Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria).
Segunda frente: exigência de dolo específico. Fronteira ainda contestada. A 1ª Seção do STJ retomou em 2025/2026 o julgamento que definirá, em recurso repetitivo, se a exigência de dolo específico, voluntariedade (art. 1º, § 2º), consciência da ilicitude (art. 1º, § 3º) e fim de obter proveito ou benefício indevido (art. 11, §§ 1º e 2º), aplica-se retroativamente aos casos em curso.
A leitura sistemática do Tema 1.199 não deixa, na minha avaliação, outra resposta: se a tese 1 fixou o dolo como requisito típico, e se a tese 3 mandou aplicar a nova lei aos processos sem trânsito em julgado, a aplicação da retroatividade é necessária. O dolo genérico, ou aquele presumido por inferências baseadas em parentesco e proximidade funcional, não basta mais.
Terceira frente: atipicidade superveniente e reenquadramento típico. Aqui está, a meu ver, o flanco menos explorado pela defesa. Condutas antes capituladas no art. 11, V (frustração de procedimento licitatório) foram reposicionadas pela Lei 14.230/2021 para o art. 10, VIII, que exige dano efetivo ao erário. Quando o dano efetivo não ocorreu (licitação deserta, contrato não celebrado, pagamento jamais realizado), a conduta deixou de ser típica. Insistir na condenação sob a tipificação antiga é, materialmente, aplicar lei revogada, algo que o sistema jurídico não tolera nem na esfera civil pura.
Por que essa leitura honesta do precedente incomoda
A insistência em aplicar a redação revogada da Lei de Improbidade aos processos em curso revela menos rigor técnico do que comodidade persecutória. O direito sancionador não admite normas-zumbi: leis expressamente revogadas não devem governar a vida de quem espera sentença há uma década.
Na defesa de gestores públicos em operações e em ações de improbidade, vejo o mesmo padrão se repetir: sentenças que tratam o Tema 1.199 como salvo-conduto para perpetuar o regime antigo, quando o próprio STF expressamente delimitou o que seria mantido (coisa julgada e prescrição) e o que cederia (atos sem trânsito em julgado).
Com o estudo do presente artigo, deparei-me com a pesquisa recente, conduzida sobre 47 (quarenta e sete) acórdãos do TJSP proferidos em juízo de conformidade entre janeiro e dezembro de 2023, que identificou que 51,1% das decisões reconheceram a existência de dolo e afastaram a retroatividade da Lei 14.230/2021, mantendo as condenações; apenas 46,8% aderiram materialmente ao Tema 1.199, readequando decisões por ausência de dolo específico¹.
O fenômeno tem nome. A autora o descreve como internalização parcial e seletiva do precedente vinculante, em que a deferência formal ao STF convive com resistências hermenêuticas voltadas à preservação das decisões anteriores. É resistência hermenêutica, não interpretação.
A leitura honesta do Tema 1.199 é incômoda, para o Ministério Público, que perderá ações; para juízos que terão de reanalisar sentenças; para tribunais que terão de reformar acórdãos. Mas é a única compatível com o art. 5º, XL e XXXIX, da Constituição e com o caráter sancionador que o próprio STF reconheceu à matéria.
O que cabe ao advogado de defesa
Suscitar, em toda peça e sustentação, a delimitação precisa do Tema 1.199, e não aceitar a fórmula “improbidade não retroage” como verdade jurisprudencial assentada, porque não é. Pleitear, expressamente, a reanálise do elemento subjetivo sob o novo regime. Provocar o reenquadramento típico das condutas. Invocar o caráter sancionador como pressuposto, não como tese acessória.
Quem defende gestores públicos sabe: a maior parte das condenações por improbidade hoje em curso foi construída sob uma lei que não existe mais. Aplicar lei revogada é prática que o sistema rejeita em qualquer outro ramo. Não há razão técnica para que aceite aqui.
Referências
¹ KAYO, Natália Sayuri Iwamoto. A interpretação do dolo na Nova Lei de Improbidade Administrativa: análise das decisões do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo após o Tema nº 1.199/STF. 2025. Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado em Direito), Escola Paulista de Política, Economia e Negócios, Universidade Federal de São Paulo, Osasco, 2025. Orientador: Prof. Danilo Tavares da Silva. Disponível em: https://hdl.handle.net/11600/75517
Cauê Siqueira