A promulgação da Lei nº 14.133/2021 não representou apenas uma modernização dos procedimentos de contratação pública, visto que consolidou uma profunda reconfiguração da tutela penal nas licitações, agora transposta para o corpo do Código Penal, especificamente nos artigos 337-E a 337-P. Entretanto, o endurecimento das penas, exemplificado pelo crime de frustração do caráter competitivo previsto no artigo 337-F, com preceito secundário de até oito anos de reclusão, traz consigo um perigo hermenêutico latente que é a erosão da fronteira entre a mera irregularidade administrativa e o ilícito penal.
O fenômeno observado na prática forense é a tentativa de converter, de forma acrítica e automática, apontamentos de órgãos de controle, notadamente dos Tribunais de Contas, em tipicidade penal. Essa transposição ignora as balizas fundamentais da dogmática penal, especialmente os princípios da intervenção mínima e da fragmentariedade, os quais impedem que o Direito Penal atue como um apêndice do controle administrativo.
A exigência do dolo específico e a barreira da tipicidade
Diferente do ilícito administrativo, que muitas vezes se contenta com o descumprimento formal de normas, o tipo previsto no artigo 337-F do Código Penal exige, para sua consumação, a presença de fraude, ajuste ou expediente destinado a frustrar a competitividade, imbuído de um especial fim de agir consistente na obtenção de vantagem indevida.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem se mantido vigilante contra a banalização dessa tutela. Recentemente, a 5ª Turma reafirmou que a condenação por fraude à licitação demanda a demonstração cabal do dolo específico de frustrar o caráter competitivo do certame (STJ, AgRg no HC 949780 RS, DJEN 07/03/2025). Sem a prova da intenção deliberada de comprometer a
isonomia, o que se tem é, no máximo, uma irregularidade a ser sanada na esfera administrativa.
Essa distinção é vital para evitar a responsabilidade penal objetiva baseada apenas na posição funcional do agente. Como bem pontuado pelo tribunal em precedentes correlatos, meras irregularidades formais, a exemplo de erros de numeração de folhas ou falta de projeto básico, isoladamente, não autorizam a presunção de conluio ou dolo (STJ, REsp 2022490 PB, DJe 10/10/2022).
O apagão das canetas e a insegurança jurídica
A expansão indevida da persecução penal produz efeitos sistêmicos deletérios. Ao equiparar o erro administrativo, inerente à complexidade técnica das decisões de gestão, à fraude penal, o sistema de justiça criminal gera um clima de insegurança que alimenta o chamado apagão das canetas. Gestores públicos, receosos de serem criminalizados por escolhas interpretativas legítimas em editais ou pareceres, paralisam a máquina administrativa ou evitam inovações necessárias para a eficiência pública.
A legitimidade da intervenção penal nas licitações repousa na gravidade da conduta. Quando o Ministério Público se limita a reproduzir as conclusões de um relatório de auditoria sem descrever o nexo causal entre a conduta e o dano efetivo, a denúncia torna-se inepta (STJ, AgRg no RHC 171110 BA, DJe 03/07/2023). A persecução penal não pode ser um mecanismo de revisão de mérito das decisões administrativas sob a roupagem de crime.
Conclusão: a necessária transposição crítica
O combate à corrupção nas contratações públicas é um imperativo plausível. Contudo, sua efetividade não advém da quantidade de denúncias ofertadas, mas da qualidade e do rigor jurídico das imputações. A transposição dos dados do controle administrativo para o processo penal exige um filtro crítico baseado na estrita legalidade e na culpabilidade individualizada.
Se o Direito Penal falha em distinguir o gestor inábil do gestor desonesto, ele falha em sua própria missão. A preservação dessa distinção não é uma concessão à impunidade, mas a garantia de que
o Estado de Direito não se converterá em um sistema de punição por presunção, sob o risco de deslegitimar as próprias instituições que visam proteger o erário.