Empresário não é facção: os limites da organização criminosa nas operações sobre licitações

Tornou-se rotina: deflagrada uma operação contra fraudes em licitações municipais, a denúncia imputa a empresários e fornecedores, além dos crimes-fim, o tipo autônomo de organização criminosa (art. 2º da Lei 12.850/13).

O acréscimo não é trivial. Ele agrava a pena, autoriza medidas cautelares mais severas, justifica prisões preventivas e abre caminho para colaborações premiadas. Mas a pergunta técnica que raramente é enfrentada com seriedade é anterior a tudo isso: o que foi descrito na denúncia é mesmo uma organização criminosa, ou um concurso de pessoas vestido com a roupa da Lei 12.850/13?

O conceito legal não admite atalho

O art. 1º, § 1º, da Lei 12.850/13 exige, cumulativamente: associação de quatro ou mais pessoas; estrutura ordenada; divisão de tarefas, ainda que informal; estabilidade e permanência; e finalidade de obter vantagem mediante infrações com pena máxima superior a quatro anos. Cada elemento é condição de tipicidade, não retórica de denúncia. Faltando um, o que pode subsistir é coautoria nos crimes-fim ou, no máximo, associação criminosa do art. 288 do Código Penal, nunca o tipo do art. 2º da Lei 12.850/13.

A confusão mais comum gira em torno da hierarquia. É preciso ser preciso aqui, inclusive porque a tese ingênua de que “sem chefia não há organização” já foi superada. O STJ (Operação Faroeste, APn 940/DF, Corte Especial, rel. Min. Og Fernandes, j. 06/05/2020) assentou que a hierarquia é elemento acidental, podendo a organização apresentar formatação reticular, com vinculação horizontal entre os integrantes. Ou seja: invocar a simples ausência de um “chefe” não derruba a imputação. O ponto de defesa é outro, e mais sólido: a ausência de estrutura ordenada, estável e permanente, que é o que distingue a organização criminosa de um ajuste pontual entre pessoas para fraudar um ou alguns certames.

Fraude de licitação não é, por si, integrar organização criminosa

O equívoco recorrente das denúncias é tratar a reiteração de fraudes como prova automática de organização. Não é. Empresas que combinam preços, revezam-se como vencedoras ou apresentam cotações de cobertura praticam, conforme o caso, fraude ao caráter competitivo (art. 337-F do CP), os crimes da Lei 14.133/21 e eventualmente corrupção. A repetição dessas condutas demonstra concurso de agentes e habitualidade, não, necessariamente, a estrutura empresarial-criminosa autônoma que o art. 2º da Lei 12.850/13 pressupõe.

O elemento textual incontroverso do art. 1º, § 1º da Lei 12.850/13 é a estrutura ordenada: uma organização que existe como aparato, com funções estáveis e atuação permanente, distinta da soma de pessoas que se ajustam para fraudar certames pontuais. O STJ exige prova concreta dessa estrutura e tem reconhecido excesso acusatório, com aptidão para inépcia da denúncia, quando a acusação demonstra apenas prévio ajuste entre agentes, sem comprovar a organização estruturada.

O HC 270.837/SP (rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma), embora julgado em matéria de associação para o tráfico, firma raciocínio que se transpõe por identidade de princípio às figuras associativas em geral: o mero ajuste prévio entre agentes gera coautoria, não o crime associativo autônomo. É verdade que parte da jurisprudência sustenta que a estabilidade e a permanência não se exigem na organização criminosa nos mesmos termos da associação criminosa do art. 288 do CP, razão pela qual o eixo da defesa deve ser a ausência de estrutura ordenada, e não apenas a falta de permanência. Ainda assim, o ponto é decisivo: empurrar todo concurso reiterado para o art. 2º é analogia in malam partem, vedada em matéria penal pela tipicidade estrita (AgRg no RHC 179.561/BA, rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe 15/09/2023).

A Lei 15.245/2025 reforça, não dispensa, o rigor típico

A recente Lei 15.245, de 29 de outubro de 2025, endureceu o enfrentamento ao crime organizado: criou os tipos de obstrução (art. 21-A) e conspiração para obstrução (art. 21-B), com pena de quatro a doze anos e regime inicial em estabelecimento federal de segurança máxima, e alterou o art. 288 do CP para punir quem solicita ou contrata crime a integrante de associação criminosa. O ambiente normativo, portanto, ficou mais severo.

Mas o mesmo diploma trouxe um detalhe que joga a favor da defesa técnica e costuma passar despercebido: a nova redação do art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13 condicionou o embaraço à investigação à cláusula expressa “se o fato não constituir crime mais grave”. É subsidiariedade explícita, sinal inequívoco de que o legislador, mesmo no auge do endurecimento, quis evitar a sobreposição e o bis in idem na incidência da própria lei de organizações criminosas.

O sistema agora exige cuidado redobrado para não duplicar punições dentro do art. 2º, com muito mais razão se exige rigor para, antes disso, afirmar que existe organização criminosa onde os autos só revelam concurso de agentes.

O que isso significa na prática da defesa

A consequência processual é direta. Quando a imputação do art. 2º da Lei 12.850/13 se sustenta apenas na reiteração de fraudes e em vínculos comerciais entre os acusados, sem descrição individualizada da estrutura, da divisão estável de tarefas e da permanência, há inépcia parcial da denúncia e ausência de justa causa quanto a esse tipo específico.

Importante, o afastamento da organização criminosa não absolve quem fraudou licitação, mas reposiciona o caso na moldura correta, com reflexos relevantes em pena, regime, cautelares e competência.

A defesa não deve aceitar a etiqueta como dado da causa. O ônus de provar cada elemento do art. 1º, § 1º é da acusação, e a impugnação precisa ser cirúrgica: exigir que a denúncia aponte, concretamente, onde está a estrutura ordenada e a estabilidade, e não a mera soma de condutas. Em um cenário legislativo que se tornou mais punitivo, o controle de tipicidade deixou de ser tecnicismo e passou a ser a principal linha de contenção contra a expansão indevida do conceito de organização criminosa sobre a atividade empresarial.