A possível afetação pelo STJ do debate sobre o plano de saúde falso coletivo

A Comissão Gestora de Precedentes do STJ selecionou o REsp 2.274.106/SP, ao lado do AREsp 3.271.523/SP, como representativo da controvérsia, e poderá afetar ao rito dos repetitivos a questão do reajuste do plano de saúde falso coletivo, para definir se, reconhecida essa natureza e considerado abusivo o reajuste, aplica-se o índice da ANS dos planos individuais e familiares. Acredito na resposta afirmativa e a sustento. Mas a sorte do cliente se decide, antes de qualquer tese vinculante, na forma como a ação é construída.

Reconhecer o falso coletivo é, em essência, matéria de direito. Demonstrados nos documentos o número diminuto de vidas, a composição familiar do quadro e a ausência de atividade empresarial real e de mutualidade, a qualificação do contrato como materialmente individual é consequência jurídica, e comporta julgamento antecipado, sem perícia. Daí decorre o índice da ANS, afastado o reajuste por sinistralidade que a operadora não demonstre (AgInt no REsp 1.880.442/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma; REsp 2.065.976/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma).

Por que construir a ação sobre duas teses

A teoria, porém, esbarra na prática. Nem todo juiz acolhe a tese do falso coletivo. Muitos param no rótulo, reconhecem ao coletivo a liberdade tarifária que a lei lhe confere e recusam a equiparação. Isso não retira do advogado o direito de discutir, concretamente, a base do reajuste, e é precisamente o que recomenda construir a ação sobre duas teses, e não uma.

A primeira é a do falso coletivo, matéria de direito, que pede o índice da ANS. A segunda independe dela e sobrevive à sua rejeição: ainda que o juiz trate o contrato como coletivo legítimo, a operadora permanece obrigada a provar o reajuste por sinistralidade que aplicou, de forma idônea e prévia, por extrato pormenorizado da apólice. Não demonstrado o desequilíbrio, o reajuste cai do mesmo modo. A ação bem construída concentra as duas teses desde a petição inicial, de sorte que, se o juiz não reconhece o falso coletivo, ainda resta o dever de prova da operadora. É nessa segunda frente, a da prova do reajuste, que o advogado precisa se especializar.

Embora eu acredite na aplicação do índice da ANS, o dever do advogado não é apostar tudo na tese que prefere. É atuar com firmeza técnica e mover a ação, desde logo, com as duas teses, porque a derrota na primeira não pode arrastar consigo a derrota na causa.

O risco do próprio repetitivo

Há ainda um risco no próprio repetitivo, e convém nomeá-lo. A pergunta submetida toma o falso coletivo como premissa e discute apenas a consequência, o índice. Caracterizar o falso coletivo é matéria de fato, alcançada pelas Súmulas 5 e 7 do STJ, que vedam o reexame de prova e a reinterpretação de cláusula. O risco é o Tribunal ir além do que lhe cabe e, nas razões do voto, tentar balizar o que caracteriza um falso coletivo, com critérios que só se aferem por prova. Se o fizer, multiplicará as perícias, porque cada processo passará a discutir se preenche tais critérios, e o que era debate de direito retorna ao terreno dos fatos.

Não escrevo isto para dizer que ficará mais fácil. Poderá até exigir prova mais densa, atuarial e contábil, seja para sustentar a segunda tese, seja para enfrentar a perícia que a operadora requererá mesmo onde ela é dispensável.

O que muda na exigência sobre quem litiga

A judicialização do tema, contudo, tende a crescer na mesma medida, porque o problema de fundo, famílias empurradas para um CNPJ e reajustadas sem limite, não desaparece com uma tese vinculante. O que muda é a exigência sobre quem litiga: o especialista em plano de saúde terá de ser, também, quem domina a perícia, sabe quando barrá-la, formula os quesitos certos e impugna o laudo que não se sustenta.

O índice da ANS é, para mim, a resposta correta, e confio que será a que provavelmente o STJ confirmará. A causa, no entanto, exige mais do que a tese certa: exige a ação construída para resistir ao juiz que não a acolhe e à perícia que a operadora vai forçar. Esse é o trabalho que nenhum precedente substitui.