O que acontece se o STJ afetar o reajuste do plano de saúde falso coletivo?

A Presidência da Comissão Gestora de Precedentes, Jurisprudência e Ações Coletivas do STJ selecionou o REsp 2.274.106/SP e o AREsp 3.271.523/SP como representativos de uma controvérsia que se repete aos milhares nas instâncias ordinárias: definir se, reconhecida a existência de plano de saúde falso coletivo e considerado abusivo o índice de reajuste, é possível aplicar os índices autorizados pela ANS para os planos individuais e familiares. O despacho, fundado nos arts. 44 e 256-B, II, do RISTJ, abriu vista ao Ministério Público Federal e às partes, por quinze dias, para manifestação sobre a admissibilidade do recurso como representativo. A pergunta que interessa ao operador do direito, contudo, não é a do mérito, já bastante debatida, e sim outra, de ordem prática: qual o caminho processual possível e o que acontece com o acervo se isto virar repetitivo.

A resposta curta serve de bússola para todo o resto. Enquanto não houver afetação aprovada pela Segunda Seção, nenhum processo está suspenso. Havendo afetação, a suspensão dos recursos especiais e agravos em recurso especial sobre a matéria é nacional e perdura até o julgamento do paradigma, sem que isso impeça a tutela de urgência ou o pedido de distinção.

O que é o falso coletivo

Convém fixar o objeto do que se entende por plano de saúde falso coletivo empresarial. Falso plano empresarial é o contrato que se veste de empresarial para escapar do teto regulatório do reajuste, embora reúna pouquíssimas vidas, em regra de um mesmo núcleo familiar, sem empregados, sem coletividade real e sem a mutualidade que justificaria a precificação por sinistralidade. A modalidade coletiva pressupõe que a pessoa jurídica estipulante negocie em pé de igualdade com a operadora, presunção que não se sustenta quando o grupo reúne três ou quatro beneficiários parentes entre si. Pela primazia da realidade, o que governa o contrato é o seu conteúdo, e não o seu rótulo.

Foi assim que tratei o tema no Manual de Direito da Saúde Suplementar, ao distinguir o contrato empresarial genuíno do esvaziado de coletividade: “em geral, em contrato verdadeiramente empresarial, o empresário oferece plano de saúde aos empregados não por sua bondade, mas pelo fato de que tal exigência consta na Convenção Coletiva de Trabalho da categoria ou, então, porque em última análise ele almeja lucro, pois o típico plano de saúde empresarial é aquele celebrado a fim de servir seus sócios e administradores, mas sobretudo à massa de pessoas com vínculo de emprego ou trabalho, ofertando o benefício com o objetivo de reduzir a rotatividade da mão de obra, melhorando a produtividade e assiduidade uma vez que, tendo à sua disposição plano de saúde, espera-se que cuidem melhor de si ou seus dependentes, ausentando-se menos do trabalho, de forma que tal contrato está inserido em atividade fundamentalmente empresarial, o que não ocorre quando os beneficiários são uma, duas, três, quatro, cinco pessoas de uma mesma família, por exemplo”.

O caminho até a afetação

O despacho de junho não afeta a controvérsia, não fixa tese e não suspende processo algum. Ele inaugura a etapa anterior à distribuição, na qual a Comissão exerce o trabalho de inteligência do art. 44, VII, do RISTJ, identificando matérias com potencial de repetitividade. Selecionado o recurso representativo, o feito segue para distribuição, e o relator, no prazo regimental, propõe a afetação à Segunda Seção, sob pena de cancelamento da controvérsia por rejeição tácita. A afetação propriamente dita, com a delimitação precisa da questão de direito (art. 1.037, I, do CPC), é o ato que congela a discussão, e somente a partir dela se cogita de suspensão. Hoje, portanto, na janela de manifestação sobre admissibilidade, nenhuma ação está sobrestada por força desta controvérsia, e quem litiga o tema segue com o curso normal dos seus processos.

A suspensão nacional e o que fazer dentro dela

A suspensão é o efeito que costuma assustar, e com razão. Aprovada a afetação, o relator determina a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional (art. 1.037, II, do CPC), providência que o RISTJ operacionaliza no art. 256-L: os recursos especiais já distribuídos voltam à origem para lá permanecerem suspensos, e os ainda não distribuídos são devolvidos pelo Presidente do STJ. O alcance, definido no acórdão de afetação, recai sobre os recursos especiais e agravos em recurso especial relativos à matéria, com reflexo nos feitos das instâncias ordinárias na extensão ali fixada.

Há um detalhe temporal que altera a régua do planejamento, e que ainda gera erro no foro. A redação original do CPC previa, no § 5º do art. 1.037, a cessação automática da suspensão caso o paradigma não fosse julgado em um ano. Esse dispositivo foi revogado pela Lei 13.256/2016, antes mesmo de o Código entrar em vigor. Restou o § 4º, que mantém o prazo de um ano apenas como meta e preferência de julgamento, sem a válvula de escape da cessação automática. Por isso a afirmação, ainda repetida por parte da advocacia, de que a suspensão se encerra sozinha ao cabo de um ano não procede, pois desconsidera a revogação do dispositivo e não encontra apoio na redação vigente. Na prática, o sobrestamento perdura até a publicação do acórdão paradigma, e a tramitação média de um repetitivo aproxima-se mais de quatro anos do que de um. Parar, aqui, significa parar por tempo indeterminado.

A suspensão não veda a tutela de urgência, pois o STJ já assentou que o sobrestamento por repetitivo não obsta a concessão de tutela provisória quando presentes os requisitos do art. 300 do CPC, tampouco o cumprimento de cautelares já deferidas, de modo que o beneficiário que pede a redução da mensalidade pode obter a medida enquanto o paradigma não é julgado. Soma-se a isso o requerimento de distinção dos §§ 9º a 13 do art. 1.037, pelo qual a parte demonstra que a questão do seu processo difere da afetada e postula o prosseguimento, com agravo de instrumento contra a decisão do juízo de primeiro grau e agravo interno contra a do relator. Resta vigiar a chamada suspensão imprópria, prática pela qual juízos paralisam feitos por conta própria, sem ordem expressa de suspensão nacional, apenas para evitar retrabalho. Contra ela cabe reação, porque a suspensão depende de determinação do relator no tribunal superior.

O índice de reajuste do falso coletivo equiparado ao plano individual

Não compete ao STJ avaliar, em princípio, o que é ou não um plano falso coletivo, já que as Súmulas 5 e 7 vedam a revisão de cláusulas contratuais e de fatos e provas. A própria ANS já regula o pequeno coletivo: a RN 565/2022, em seu capítulo III, obriga a operadora a agrupar todos os contratos coletivos com menos de trinta vidas e a aplicar-lhes um índice único, calculado pela sinistralidade do agrupamento, o pool de risco. Se existe índice regulado para o contrato de poucas vidas, perguntará a operadora, por que o índice individual e não o do agrupamento?

O índice do agrupamento pressupõe um coletivo genuíno, ainda que pequeno, formado por empresas reais reunidas pela regulação para diluir risco entre si. O falso coletivo, ao contrário, é contrato individual disfarçado, e a primazia da realidade não o reclassifica para o pool, mas para a modalidade que de fato lhe corresponde, a individual ou familiar, cujo reajuste depende de prévia aprovação da ANS. Aplicar o índice individual, nessa leitura, não transplanta a regra de um regime para outro, porque apenas reconhece que o contrato sempre pertenceu ao regime individual. O art. 39 da RN 557/2022 reforça o ponto ao equiparar, para todos os efeitos legais, o contrato esvaziado de coletividade ao plano individual ou familiar, equiparação que não comporta recorte para deixar o reajuste de fora.

Resta o movimento que o beneficiário mais deve temer, o sim condicionado. Em vez de negar o índice individual, a operadora pode tentar importar a lógica do Tema 1.016/STJ, que cuidou do reajuste por faixa etária em contrato dotado de população de risco e admitiu, diante de incerteza sobre a abusividade, a perícia atuarial na liquidação. Transplantada ao falso coletivo, essa lógica exigiria perícia onde não há base atuarial a apurar, encarecendo e atrasando a tutela. A distinção é técnica e decisiva, pois no falso coletivo de poucas vidas de uma família não existe mutualidade nem população sobre a qual diluir risco, e a controvérsia é jurídica, restrita à validade da cláusula à luz do CDC e da regulação. Importar para esse cenário uma liquidação por perícia equivale a criar dificuldade onde a regulação já oferece o percentual calculado para a modalidade aplicável.

Ainda restaria outra pergunta: qual índice será aplicado quando a operadora não conseguir provar a sinistralidade que embasou seus cálculos para majorar o reajuste? Seja como for, o índice mais adequado parece claramente o da ANS, regulado pela RN 441/2018, porquanto é ele quem leva em consideração os dados das próprias operadoras de saúde, e não os índices gerais de mercado como IGPM e IPCA, que só medem a inflação média do brasileiro.

Três desfechos possíveis

Posta a moldura, os desfechos de um eventual repetitivo são três, a meu sentir, e cada um produz efeito distinto sobre o acervo.

No primeiro, o STJ afeta e fixa a tese de que, reconhecidos o falso coletivo e a abusividade, aplica-se o índice individual da ANS, sem perícia. Encerra-se um contencioso de massa com a solução que as turmas já vinham construindo, e o que era vitória no varejo passa a resultado padronizado.

No segundo, o STJ afeta e decide em sentido contrário, negando a substituição pelo índice individual. O dano ao estoque é severo, porque a tese vinculante alcança os processos sobrestados e mostra-se onerosa na execução: multiplica o número de perícias, transfere ao consumidor o custo de uma prova que o desenho do contrato torna dispensável e eleva o patamar técnico exigido de quem litiga reajuste.

No terceiro, não há afetação, seja por rejeição tácita no prazo regimental, seja por deliberação de não afetar, e a matéria permanece sob a linha das turmas e dos tribunais estaduais, com a vantagem e a fragilidade de não ser vinculante.

Há ainda uma variável que decide quanto o beneficiário recupera, a modulação de efeitos. Ela pressupõe alteração de jurisprudência dominante e é admitida, no interesse social e no da segurança jurídica, quando o tribunal vira uma posição consolidada (art. 927, § 3º, do CPC). No STJ o instituto é excepcional e de uso recente, reservado a guinadas como a do Tema 1.079, no qual a Primeira Seção, ao afastar o teto das contribuições ao Sistema S, modulou os efeitos para preservar quem já tinha decisão favorável. Difícil imaginar situação semelhante no caso dos falsos coletivos.

Convicção na tese e preparo para o cenário adverso

Embora eu sustente que, no plano do direito, a aplicação do índice da ANS é automática e dispensa perícia, o desfecho do repetitivo escapa ao controle de quem litiga. Por isso recomendo aos colegas estudar a fundo a perícia atuarial e ler com olhar crítico os relatórios de sinistralidade. Quem sustenta a tese com convicção e ao mesmo tempo se aparelha para a prova técnica chega preparado a qualquer desfecho.